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代 位 执 行 之 再 认 识

金 振 富
代位执行是指被执行人不能清偿债务，但对案外的第三人享有债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，对该第三人强制执行。我国的民事诉讼法中没有代位执行方面的立法，只是在《最高人民法院关于适用执行〈中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第300条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”此规定涉及代位执行的原则性规定，较笼统，缺乏操作性。1998年6月11日最高人民法院通过的《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》对“被执行人到期债权的执行”加以具体规定，增强了操作性。在执行实践中，当被执行人不能履行债务时，执行被执行人到期债权，无疑是解决“执行难”的一个重要手段。但由于代位执行省略了诉讼程序而直接进入执行程序，且限制条件颇多，适用时大家对有些问题认识不一，产生这样或那样的疑惑和困难，这也是目前很少适用代位执行的原因之一。要想使代位执行制度得以广泛适用，必须澄清认识上差异。
一、代位执行的执行依据
执行必须具有一定的执行依据，这是依法执行的前提。申请执行人申请对被执行人进行强制执行，其所依据的是生效的法律文书。在代位执行中，生效法律文书对第三人没有法律拘束力，那么对第三人迳行执行的执行依据是什么呢？有人提出代位执行的理论依据存在缺陷，违背了判决效力相对性原则，况且代位执行没有法定执行依据，剥夺了第三人的诉讼权等救济权（注1）。有人认为执行依据是人民法院向第三人发出的履行到期债权的通知书（注2）。也有人认为执行依据是申请执行人据以对被执行人申请强制执行的生效法律文书（注3）。多数人认为执行依据应该是人民法院针对第三人对履行通知书无异议又不履行的情形而制作的民事裁定书（以下简称执行裁定书）（注4）。笔者同意第四种观点。第一种观点，只局限于判决效力相对性原则，而忽视了判决效力和执行效力的扩张性原理。在特殊情况下，法律为保证判决的统一性，保障判决得以实现，赋予判决一定对外效力，即对当事人以外特定的第三人发生法律效力。《最高人民法院关于适用执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条的规定，就体现了执行力的扩张。而代位执行正是基于执行力的扩张而设定的，其理论基础源于合同法中代位权理论，因此，代位执行是有法律依据的。第二种观点认为履行通知书是执行依据。而履行通知书只能起到告知作用，并不能产生特定的法律效力，不能作为执行依据是法律文书，况且第三 人可以对履行通知书提出异议，只要第三人一提出异议，履行通知书就失去效力，因此，履行通知书不能作为执行依据。第三种观点，更是难以成立。根据判决效力相对性原则，判决效力仅及于当事人，原则上不对第三人产生法律拘束力，当事人不得以生效的法律文书向第三人主张判决效力，更不得以对自己确立的判决为执行名义要求对第三人强制执行。虽然在特定情况下，法律赋予判决效力和执行效力的扩张性原理，但是我们不能依据扩张性原理直接以对被执行人生效的法律文书迳行对第三人强制执行。否则，既违背了判决效力的相对性原则，又剥夺了第三人依法享有的异议权。
执行裁定书，既有效发挥了执行效力的扩张性的原理，又充分保障了第三人的异议权，是代位执行强有力的执行依据。1、执行裁定书，具备法律文书的功能。最近《全国人大常委会关于刑法第三百一十三的拒执罪的解释》对“人民法院的判决、裁定”作了阐述，“人民法院的判决、裁定”是指人民法院依法作出的具有执行内容并发生法律效力的判决、裁定。而对第三人的执行裁定书就具有特定的执行内容，况且该裁定书送达第三人后即发生法律效力，符合解释的精神。根据最高院“对被执行人到期债权的执行”的规定，第三人在履行到期债务通知书指定的期限内未向人民法院履行，人民法院对其作出强制执行的裁定，应当向其发出执行通知书，按一般执行程序予以执行。从这两方面规定可看出，对第三人的执行裁定具有确定性和强制性，应按一般执行文书的程序执行，因此，执行裁定书作为执行依据是有法律根据的。2、执行裁定书能有效保障第三人权益。代位执行设定了严格的适用条件，既要求被执行人对第三人享有的债权已到期，又赋予第三人15天的异议期，况且法院原则上不对第三人的异议进行实质审查，对第三人作出强制执行的裁定后，应当直接送达给第三人，在第三人未按裁定书履行的情况下，向其发送执行通知书，按一般执行程序执行，所有这些条件的规定，足以保护第三人的救济权。
二、代位执行的性质
由于司法解释只对代位执行作了简单的规定，所以对代位执行的性质有不同的认识。有人认为，代位执行是“继续执行制度”的体现（注5）。持这种观点的人认为民事诉讼法第223条规定：“人民法院采取本法第221条、第222条、第223条规定的执行措施后，被执行人仍不能偿还债务的，应当继续履行义务。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。”这里的“其他财产”包括对第三人享有的到期债权。所以，代位执行是“继续执行制度”的表现之一。也有人认为，代位执行是第三人协助人民法院执行工作是一种行为（注6）。而笔者认为，代位执行只是一种执行方法。持“继续执行制度”观点的人将被执行人的“其他财产”扩大解释到被执行人到期债权，是缺乏法律依据的。因为财产一般仅指财产所有权的有形物标的，不包括权利，因为债权是有风险的。法律规定：在案件未执毕前，被执行人应当继续履行，申请执行人一旦发现被执行人有其他可供执行的财产，可随时提出执行请求。其目的在于发动申请执行人的主动性和积极性，不能把赋予申请执行人的继续申请执行请求权等同于代位执行。同时，代位执行也不是协助执行制度。协助执行是法律对有关单位和个人规定的义务，与生效法律文书对被执行人确定的义务有质的区别，协助执行人协助执行是履行其法定义务，而不是履行生效法律文书确定的义务。代位执行就是对第三人的财产进行强制执行，而不是要求协助执行。因此，代位执行不属协助执行制度。代位执行是在被执行人采取强制措施后，被执行人仍不能履行法律义务时对被执行人享有的债权所采取的一种执行方法，其目的是为了执行，即实现申请执行人的债权，而不是为了保全债权。代位执行与民事诉讼法中设立的如查封、扣押、冻结、划拨等执行措施在性质上是一样的。只是代位执行并非能普遍适用于各种执行程序，只能适用于被执行人享有债权的情形。
另外，代位执行也与债权转让有严格地区别。债权转让是指债权人通过协议将其债权的全部或部分转让给第三人的行为。债权转让后原有债权债务关系消灭，新的债权债务关系产生，债权人不得再向债务人追索，必须自行向第三人追索，并自行承担转让风险。而代位执行只是依申请人或被执行人申请所采取的一种执行措施，在一定程度上变更了执行主体，目的在于执行被执行人享有的债权，制止逃废债行为。只有第三人履行债务后，从实体法上讲其对申请人负有的债务在第三人履行的范围内消灭。如果第三人确无财产可供执行，只能说明所采取的执行措施无法实现执行目的，此案仍无法执结，那么被执行人对申请人负有的履行义务仍不能消灭，被执行人就不能以债权已转移为由进行抗辩。
三、代位执行的条件。
在执行中，并非所有被执行人的债权均可执行。一般情况下，只能执行被执行人现有财产，在具备下列条件时，才能执行被执行人的债权。
1、被执行人现有财产不能清偿债务。
只有当被执行人现有财产到了不能清偿债务时，才能执行被执行人对第三人享有的到期债权。实践中，如何认定被执行人现有财产能否清偿债务？由于执行过程中，对被执行人的现有财产认识一般仅停留在表层，即对其外在的财产状况有所认识，如房产、车辆等，而对被执行人隐性的财产现况一般很难调查，如以他人名义的存款等等。如果以外在的财产现状来判断其能否清偿债务，可能只是虚假的事实，而不是客观上的事实。况且以调查认定的外在现状来判断，有时很难准确认定，也很难操作。笔者认为，当执行法院穷尽执行措施后仍不能达到执行目的的，就可认定被执行人现有财产不能清偿债务。这种方法，便于执行法官掌握，也容易操作。
2、被执行人对第三人享有债权。
债权既包括金钱请求权，也包括实物请求权，但不包括专属于被执行人本身的权利。此外，对第三人享有的债权既包括到期债权，又包括未到期的债权。虽然目前法律、法规将代位执行仅限于到期债权，但笔者认为，代位执行应适用于未到期债权，因为代位执行的目的是执行债务人的债权，虽然债权未到期，法院仍应对未到期债权采取控制性执行措施，以防止未到期债权流失，从而最大限度保护债权人利益。在强制执行法草案中将未到期债权列为对象之一。到期债权既包括经生效法律文书确认的到期债权，又包括未经生效法律文书确认的到期债权。而我们通常所指的也是未决到期债权，《关于人民法院执行工作若干问题的规定〈试行〉》也只规定了这一情形，而对已判决到期债权却没有明确规定。已决到期债权又分为两种情形：一是被执行人已经对第三人申请执行。这类情况比较好办，可以要求其他法院协助执行。二是被执行人尚未对第三人申请执行。当债务人的已决到期债权不足以清偿到期债务时，一些债务人往往对已决到期债权的申请持消极态度，他们或者怠于申请执行，或者因对已决到期债权有利益上的牵连，有意不申请执行。这时，允许债权人对债务人的已决到期债权行使代位申请执行权，已成为现实的需要。从执行工作规定来看，对到期债权并没有特别限制，况且已决到期债权是得到确认的到期债权，因此在理论上对已决到期债权申请人也可代位申请执行。
3、被执行人怠于行使权利或虽行使债权但未达到目的。
这里有两层意思，一是被执行人怠于行使，意指应当行使并能够行使而不行使，二是虽行使其债权但未达到目的。因为对代位执行而言，被执行人是否怠于行使债权从实质上讲意义并不明显，而是能否达到执行目的才是真正意义所在。
4、申请执行人或被执行人的申请。
因为执行人到期债权是申请执行人代位行使的权利，这种权利是否行使取决于申请执行人。如果人民法院不依申请执行人的申请，而依职权直接执行，则将剥夺申请执行人的处分权，有悖民诉法的处分原则。被执行人申请代位执行的应区别处理。如果被执行人确无财产可供执行的，其申请要求对到期债权执行的，此种申请符合代位执行规定的情形，可予以准许。如果被执行人有财产可供执行，那么对其申请代位执行的，应予驳回。
四、 代位执行行使效果的归属
行使效果的归属直接影响到债权的分配和优先受偿等问题，其意义重大。对于申请执行人依法行使代位执行权后，第三人向谁清偿债务，是申请执行人还是被执行人，存在两种观点：一种观点认为，依传统民法的代位权理论和债的相对性原则，第三人只对被执行人负有履行义务，通过法院执行回来的债权的所有权人只能是被执行人。当被执行人存在多个债权人时，其他案件的申请执行人可按债权比例受偿，否则将损害未申请代位执行的其他债权人利益。另一种观点认为：代位执行所得的债权直接由第三人向申请执行人履行，因为执行工作规定和合同法解释（一）均采用这一观点。执行工作规定第61条第二款第12项规定：“第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务，不得向被执行人清偿。”合同法解释（一）第11条规定："债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务……"，即由第三人直接向申请执行人履行债务，申请执行人在受偿时具有优先的效力。笔者同意第二种观点。
首先，此项规定具有较强的实体意义。代位执行可直接裁定第三向申请执行人履行债务，第三人向申请人履行债务后可抵消申请人对被执行人的债权，并且使被执行人和第三人间的债权债务关系归于消灭。其次,此项规定可以简化诉讼程序，减少程序上的繁杂和不便，便于及时清洁债权债务，体现出交易活动的效能原则。第三，此项规定可激励积极行使代位权利的债权人。申请执行人最先积极寻找财产，应该得以优先受偿，让没有行使权利的其他债权人轻而易举地分享积极行使者辛苦得来的成果，是不公平的。


注脚：
注1：焦一宁《关于代位执行的问题与出路》，2002年9月17日发表在中国法院互联网《民事审判研究》。
注2：谢春和、黄胜春《代位执行制度的理论与实践》，1995年6月《现代法学》。
注3：吴英姿《代位执行之我见》，1997年9月发表在《南京大学法学评论》。
注4：傅明亮《代位执行若干问题探析》，1997年9月《法学》。
注5：同上。
注6：王伟良《谈执行被行人到期债权的条件与具体操作》，1996年9月《法学》。


　当前金融危机背景下，发生了诸多非法融资事件。其中，经营性担保公司违规操作所造成的危害性处置问题及如何对债权人进行充分的保护是司法实践所应当重视的两个问题。
本系列文稿拟以融资性担保为例，来解析经营性担保制度中的有关法律问题。应当说，经营性担保在外延上涵盖了融资性担保，融资性担保是经营性担保的一个主要构成部分。


　　普通民事担保协议是无偿合同，而经营性担保区别于普通民事担保的最主要的特征是其具有有偿性和营业性。虽然普通民事担保和经营性担保都要受制于担保法有关制度的调整和规范，但显然经营性担保中广泛地涉及到对合同法、担保法、物权法及公司法等法律制度的衔接适用问题。

　　2010年3月8日，中国银行业监督管理委员会及国家发改委等七部委联合出台《融资性担保公司管理暂行办法》。通过对融资性担保行为及对融资性担保公司的规制，可以看出经营性担保的主要特征。

　　第一，经营性担保的最主要特征是“营业性”，其存在价值是以担保公司的债务代偿能力为基础而形成的促进资本融通的功能。

　　诸如，前述《办法》所称融资性担保即是指担保人与银行业金融机构等债权人约定，当被担保人不履行对债权人负有的融资性债务时，由担保人依法承担合同约定的担保责任的行为。这一本质特征决定了经营性担保与合同法制度的密切关系。

　　第二，开展经营性担保的主体具有组织性，包括公司制和非公司制（如商会会员制）两类。但融资性担保公司则必须是依法设立并以经营融资性担保业务为主业的有限责任公司或股份有限公司，这就确立了经营性担保与公司法制度之间的紧密联系。除了经营性担保组织的设立必须遵守公司法的有关规定外，其解散、清算及破产等与普通公司相比具有相应的特殊性，此点留待后文详解。

　　第三，经营性担保必须遵守有关行政许可制度的制约。

　　在普通民事担保中，无论是自然人或是公司法人类担保，只要不违反担保法和公司法的有关规定，则其对外提供担保的行为是不必以事先获取相关行政许可为前置条件的。但经营性担保则不同，尤其是设立专门的融资性担保公司及其分支机构前，应当经银行业监管部门审查批准并获得经营许可证后，方可凭该许可证向工商行政管理部门申请注册登记。此外，设立典当行之类的经营性组织，还必须获得公安部门颁发的特种行业许可证。

　　从上述监管制度可以看出，经营性担保组织对外担保主体资格的取得与普通民事担保主体资格明显不同。

　　以公司为例，普通民事担保中只要该公司是合法成立并经过公司内部相应的决策程序，在不违反公司章程的情形下公司即可对外提供担保；而经营性担保公司必须取得相应的行政许可，否则任何单位和个人未经监管部门批准不得经营融资性担保业务，不得在名称中使用融资性担保字样。如果擅自经营融资性担保业务的，依据国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的有关规定，金融主管部门及地方人民政府有权对其依法予以取缔并处罚。
　担保制度本身的价值就在于其对风险具有转嫁与共担的功能。经营性担保存续的基础就是为他人债务提供有偿的“代偿”服务，但该种法律责任同时具有“或有性”。目前，金融主管部门对担保公司的监管规定已经超出了公司法关于股东出资和法人财产权制度的范畴。


　　本期解析经营性担保公司的出资制度及其责任能力的特殊性问题。


　　实务中，经营性担保公司的组织形式以有限责任公司为主。据公司法规定，普通有限责任公司的最低出资额只有人民币三万元，而且不限于货币资本形态。同时出资制度的“但书”条款又规定，法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。诸如《拍卖法》就要求拍卖公司必须有一百万元人民币以上的注册资本；而且经营文物拍卖的拍卖公司，应当有一千万元人民币以上的注册资本。但针对担保公司的出资制度在我国的立法层面中本身没有专门的调整规范，因此只能从金融政策中弥补空白。


　　2010年3月8日，国务院银监会及国家发改委等七部委联合出台《融资性担保公司管理暂行办法》。其中要求设立融资性担保公司时应当有具备“持续出资”能力的股东和符合该《暂行办法》规定的注册资本，其最低要求是不得低于人民币500万元，且该注册资本必须为实缴货币资本。


　　应当说，上述针对担保公司的出资制度至少存在三方面的特殊性，一是最低资本额限制；二是货币资本形态限制。也即，除非股东的货币出资额超过了500万元，否则股东以土地使用权、知识产权等非货币资产出资的，该部分产权价值不得纳入担保公司的注册资本额中；三是要具备具有“持续”出资能力的股东。


　　经营性担保公司的出资制度之所以特殊，是因为其存续的功能就是吸纳“或有性”债务，而且担保公司的经营业务越多，其或有性债务的余额就越大，对应的担保公司的经营风险就越高。因此，《暂行办法》规定担保公司的融资性担保责任余额不得超过其净资产的10倍。也就是说，对于经营性担保公司而言其所谓的“资不抵债”不是一个账面数据意义上的资产与债务的关系，而是要考虑到担保公司负债的特殊性，即担保责任与现实责任的转换问题。如果担保责任通过主债务人清偿或反担保等各种途径被化解的，则被免除担保责任的余额可以再次回到担保公司的“资产池”中，并可继续对外提供担保经营业务。显然，关于不得超过净资产的“10倍”所限制的是担保公司在同一时段的保证期间内的责任总额，而不是指担保公司只能从事净资产额10倍以内的经营业务。


　　由于没有上位法的支持，故金融主管部门的有关规定只能按照金融产业政策来对待。但是，当担保公司违反这些规定后，是否涉及到担保合同本身的效力问题？笔者认为，参照司法实践中处置商业银行法第39条与合同效力关系的一贯态度，超越监管制度的担保合同其效力本身不能遭到必然否定。
目前，经营性担保在实务中出现了诸多严重的违规行迹。据媒体报道，一些担保公司大量从事吸收存款和经营放贷业务，成为半公开式的商业银行。问题产生的根源固然有民间金融权保障不到位等社会经济因素，但担保公司的违规操作显然是其中的主要推手。
　　

　　本期解析经营性担保公司的经营范围及其效力问题。


　　融资性担保公司经监管部门批准，可以经营部分或全部融资性担保业务。包括贷款担保、票据承兑担保、贸易融资担保、项目融资担保、信用证担保及其他融资性担保业务。综合性担保公司也可以在融资性担保业务之外兼营其他非融资性担保业务。诸如诉讼保全担保；投标担保、预付款担保、工程履约担保、尾付款如约偿付担保；与担保业务有关的融资咨询、财务顾问等中介服务；以自有资金进行投资及监管部门规定的其他业务。


　　在众多的担保业务中，司法担保是一种特殊的担保业务。因为司法担保既有“保人”式担保（不同于保证担保），也有抵押、质押等物的担保；此外还有担保公司提供的保证担保。目前，担保公司对司法担保一般以“保函”作为其承担担保责任的法律文件，极少有以商业担保中的“保证合同”作为司法担保的形态。