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建设部 国家发展和改革委员会 财政部等


关于加快建筑业改革与发展的若干意见

建质[2005]119号


各省、自治区、直辖市建设厅（建委），发展改革委、财政厅（局）、劳动保障厅（局）、商务主管部门，新疆生产建设兵团建设局，国务院有关部门，有关中央企业：

　　建筑业是国民经济的支柱产业，就业容量大，产业关联度高，全社会50％以上固定资产投资要通过建筑业才能形成新的生产能力或使用价值，建筑业增加值约占国内生产总值的7％。建筑业的技术进步和节地节能节水节材水平，在很大程度上影响并决定着我国经济增长方式的转变和未来国民经济整体发展的速度与质量。建筑业接纳了农村近1／3的富余劳动力就业，在解决“三农”问题上发挥着重要的作用。

　　但是，当前我国建筑业和工程建设管理体制还存在不少问题：现代市场体系发育不成熟，国有建筑业企业改革不到位，建筑业资源、能源耗费大，技术进步缓慢，国际竞争力不强，工程咨询服务体系不发达，政府投资项目建设的市场化程度不高，政府工程建设监管体制有待于进一步完善等。为了加快我国建筑业的改革与发展，提出如下意见。

　　一、加快我国建筑业改革与发展的指导思想和目标

　　加快建筑业改革与发展的指导思想是：按照完善社会主义市场经济体制、落实科学发展观和构建和谐社会的要求，在政府宏观指导下充分发挥市场配置资源的基础性作用，通过有序竞争促进企业加快体制机制改革和技术进步；提高政府监管能力，着力解决制约建筑业改革与发展的关键问题，妥善处理改革进程中的各种利益关系，维护社会稳定，促进我国建筑业全面、协调、可持续发展。

　　加快建筑业改革与发展的目标是：适应扩大对外开放的要求，按照我国入世承诺，建立健全现代市场体系，创造公平竞争、规范有序的建筑市场环境；加快国有建筑业企业制度创新，增强企业活力和市场竞争力，培育具有国际竞争力的大型企业集团；大力推进建筑业技术进步，走新型工业化道路，提高建筑业节地节能节水节材水平；完善工程建设标准体系，建立市场形成造价机制；改革建设项目组织实施方式，提高政府投资项目建设的市场化程度，提高固定资产投资的综合效益；进一步转变政府职能，完善工程建设质量、安全监管机制，更好地发挥建筑业在国民经济发展中的支柱产业作用。

　　二、加快企业产权制度改革，实现体制机制创新

　　建立现代产权制度。建立现代产权制度是完善基本经济制度的内在要求，是构建现代企业制度的基础。国有建筑业企业产权制度改革应通过引进战略合作伙伴、规范上市、中外合资、互相参股等途径改制为投资主体多元化的股份制企业，发展混合所有制经济。大型建筑业企业要以产权制度和现代企业制度改革为契机，按照区域性或专业化原则，归并重组子公司，理顺各级公司之间的产权纽带关系，实现资源优化配置，充分发挥集团公司的整体优势。

　　继续转换企业经营机制。建筑业企业要研究制定企业发展目标和战略，突出主业，强化管理，切实提高企业核心竞争力和运营效率。要继续深化劳动人事制度改革，建立市场化的选人用人机制。要按照国家有关规定参加社会保险，履行缴费义务。要完善企业激励约束机制，探索多种有效分配方式，对工程设计咨询类企业，可以根据国家有关规定积极探索实行股权激励机制。要逐步分离企业办社会职能，实施主辅分离和辅业改制，妥善分流安置富余人员。

　　深化企业改革的政策与措施。国务院有关部门、地方人民政府已出台的国有工业企业改革政策适用于国有建筑业企业的改革。各省、自治区、直辖市人民政府可以根据本地区实际情况，制定支持国有建筑业企业改革的政策和措施。各级建设行政主管部门要会同国有资产管理部门，支持国有建筑业企业依法改制，积极协调解决改制中的困难和问题。国有建筑业企业要依据国家法律法规和相关政策进行改革，处置国有资产应做到公平、公开、合法，避免国有资产流失。

　　三、优化产业结构，适应市场发展需求

　　加快建筑业产业结构调整。建筑业企业要以市场为导向，结合自身优势，加快经营结构调整，或者拓宽服务领域做强做大，或者突出主业做精做专形成特色，逐步形成由总承包、专业承包和劳务分包等企业组成的承包商体系；形成由勘察、设计、监理等企业组成的工程咨询服务体系；形成大、中、小企业，综合型与专业型企业互相依存、协调发展的产业结构，满足投资主体多元化和建设项目组织实施方式多样化的需求。

　　大力推行工程总承包建设方式。以工艺为主导的专业工程、大型公共建筑和基础设施等建设项目，要大力推行工程总承包建设方式。大型设计、施工企业要通过兼并重组等多种形式，拓展企业功能，完善项目管理体制，发展成为具有设计、采购、施工管理、试车考核等工程建设全过程服务能力的综合型工程公司。鼓励具有勘察、设计、施工总承包等资质的企业，在其资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务。工程总承包企业可以依照合同约定或经建设单位认可自主选择施工等分包商，并按照合同约定对工程质量、安全、进度、造价负总责。

　　积极发展工程咨询服务体系。培育发展为投资者提供技术性、管理性服务的工程咨询服务体系，是提高我国建筑业整体素质和建设项目投资效益的重要措施。要改进现行工程勘察、设计、咨询、监理、招标代理、造价咨询等企业资质管理办法和资质标准，支持有能力的企业拓宽服务领域。要统筹规划，建立健全工程建设领域专业人士注册执业制度，提高注册执业人员的素质。要坚持建设项目可行性研究报告的客观性和公正性，为投资决策提供科学依据。提倡对重要建设项目开展第三方设计咨询，切实优化建设方案。鼓励具有工程勘察、设计、施工、监理、造价咨询、招标代理等资质的企业，在其资质等级许可的工程项目范围内开展项目管理业务，提高建设项目管理的专业化和科学化水平。

　　加快建筑设计企业结构调整。努力建设一批设计理论和设计技术达到国际一流水准的大型综合性建筑设计企业，面向大型公共建筑，强化方案设计和扩大初步设计能力，拓展建设项目前期咨询和后期项目管理功能，逐步将施工图设计分离出去。鼓励部分建筑设计企业与大型施工企业重组，发挥设计施工一体化优势，促进设计与施工技术的结合与发展。大力发展由注册建筑师或注册工程师牵头的专业设计事务所，促进建筑个性化创造的发展，繁荣设计创作，提高技术水平和服务质量。建筑设计事务所依照合同约定或经建设单位认可自主选择结构设计和其他专业设计分包人，并对建设项目设计的合理性和完整性负责。

　　四、发展壮大优势企业，积极参与国际竞争

　　重组整合具有国际竞争力的大型建筑企业集团。按照市场需求、优势互补、企业自愿、政府引导的原则，鼓励具有较强海外竞争力和综合实力的大型建筑业企业为“龙头”，联合、兼并科研、设计、施工等企业，实行跨专业、跨地区重组，形成一批资金雄厚、人才密集、技术先进，具有科研、设计、采购、施工管理和融资等能力的大型建筑企业集团。建筑企业集团要加强战略管理，广纳适应国际化经营的优秀管理人才，提高在世界范围组合生产要素的能力，发展核心和优势技术，健全重点国家和地区的营销网络，尽快使本企业的经营规模、技术质量安全管理水平和净资产收益率等达到国际同行先进水平。

　　鼓励企业参与国际竞争。建筑业企业应发挥自身技术和管理优势，进一步加大开拓国际市场的力度。政府有关部门要加快建立健全对外承包工程法规，不断完善监管手段和措施，并采取各种经济手段支持对外承包工程的发展。

　　五、加强技术创新，转变经济增长方式

　　建筑业技术进步要以标准化、工业化和信息化为基础，以科学组织管理为手段，以建设项目为载体，不断提高建筑业技术水平、管理水平和生产能力。要大力发展节能节地节水节材建筑，严格采用环保和节能建筑材料，禁止使用淘汰产品，大力发展建筑标准件，加大建筑部品部件工业化生产比重，提高施工机械化生产水平，走新型工业化道路，促进建筑业经济增长方式的根本性转变。

　　大型建筑业企业是建筑业技术创新的主力，要建立企业技术中心，加大科技投入，重视人才培养，加强企业标准建设，加强工艺和工程技术研发，重视引进技术消化、吸收与创新，重视工法的总结和提高，发展具有自主知识产权的专利和专有技术。努力提高建筑业信息技术应用的广度和深度，进一步提高计算机辅助设计水平，普及计算机在项目管理、施工技术和企业管理中的应用。设计人员要贯彻节约资源和保护环境原则，精心优化设计方案，确保生产性建设项目的生产工艺、主要设备和主体工程先进、适用、可靠，确保民用建设项目适用、经济，在可能条件下注意美观。要大力表彰优秀设计、优质工程和有突出贡献的技术带头人。勘察、设计和施工企业要积极采用新技术、新工艺、新设备、新材料，因技术创新而节约投资或提高效益的，建设单位应当给予相应的物质奖励。

　　六、大力发展劳务分包企业，抓好农民工培训教育

　　大力发展劳务企业。政府主管部门要制定扶持政策，鼓励农民工组建劳务分包企业，鼓励地方设立劳务服务中心，有组织地输出农民工，规范建筑施工用工行为。要加强对建筑施工现场环境与卫生状况的监管，鼓励施工企业进行健康、安全、环境认证，改善工地生产和生活条件。施工企业要依法与农民工签订劳动合同，要足额发放农民工工资，严禁以任何理由拖欠农民工工资。施工企业要高度重视安全生产，要为形成劳动关系的农民工及时办理参加工伤保险手续，并按照有关规定为施工现场从事危险作业的农民工办理意外伤害保险，作为工伤保险的重要补充。有条件的地区可探索适合农民工特点的参加医疗保险的办法。建筑农民工集中输出地政府应组建劳务基地，积极开展订单培训和定向输出。农民工集中输入地政府应建立建筑业劳务用工管理服务信息系统，统筹做好就业指导、技能培训和权益保护工作，为农民工提供法律咨询和帮助。政府主管部门要完善法规制度并加强监管，依法查处侵害农民工权益的行为。

　　重视农民工的培训和教育。提高农民工生产操作技能是保证工程质量和安全生产的根本措施。农民工输出地政府要按照国务院办公厅转发的《2003-2010年全国农民工培训规划》，将拟进入建筑业的农村劳动力纳入“农村劳动力转移培训阳光工程”，加强组织协调，落实资金、师资和培训基地，因地制宜搞好农民工培训。严禁未经必要的操作技能和安全生产知识培训的农民工上岗。

　　七、完善工程建设标准体系，建立市场形成造价机制

　　继续深化工程建设标准体制改革。逐步推进建设标准强制性条文向技术法规发展，加快实现技术立法。进一步完善技术法规与技术标准立项、编制、批准、实施等管理体制，充分调动社会力量，加大资金投入，吸纳成熟适用的科技成果，加快工程建设标准的制定或修订。加快标准的信息化建设，建立健全结构合理、覆盖范围广、先进适用的工程建设标准体系。充分借鉴国际先进标准，积极参与国际标准化工作，全面提高我国工程建设领域标准化水平，加快与国际工程建设标准接轨的步伐。

　　建立市场形成工程造价机制。进一步完善工程量清单计价办法的配套措施。按照投资体制和建筑业改革与发展的要求，构建适应市场经济体制的工程造价管理体系。建立工程造价信息系统，加大对建筑市场计价行为的引导力度，及时发布反映社会平均水平的消耗量标准和价格信息。加强建设工程价款结算制度的监督检查。

　　八、改革政府投资工程建设方式，提高建设项目投资效益

　　改革政府投资工程建设方式。改革的核心是建立权责明确、制约有效，专业化、社会化、市场化的建设项目组织实施方式。非经营性政府投资工程应当通过招标选择具有项目管理能力的企业负责组织实施，竣工验收后移交使用单位。经营性政府投资工程要进一步健全项目法人责任制，积极采取工程总承包或工程项目管理等方式组织项目建设。建设单位、项目法人和各类建筑业企业，按照合同约定对工程质量、工期和造价承担相应的责任。有条件的省市也可以成立由专业技术人员组成的专门机构，负责政府投资工程项目的建设。

　　政府投资工程必须严格遵守建设程序，依法进行建设，实行公开招标和工程量清单计价办法，在通过技术和商务标评审的基础上，实行合理低价中标。要加强对政府投资工程的风险管理。有条件的省、自治区、直辖市对政府投资工程可以实行国库集中支付。各有关部门要加强对政府投资工程质量、安全监督，并建立健全稽查、审计、后评估和责任追究制度。

　　九、创新政府监管体制，维护良好的市场环境

　　努力转变政府职能。各级建设行政主管部门要转变观念，强化服务意识，健全行政审批责任追究制度。要加强建筑业发展规划和产业政策研究，加强法规制度建设，建立健全与市场经济相适应的工程建设管理体制。按照精简、统一、效能的原则，对工程质量、安全、市场管理资源进行整合，实现工程建设领域“一站式”服务和集中统一执法。

　　改进企业资质和个人资格管理制度。严格按照我国入世的有关承诺进一步完善外商投资企业资质管理制度，并依循市场规则，加快企业资质管理制度改革，调整资质标准，简化审批程序，支持企业开拓市场。进一步完善专业人士注册执业制度，工程技术人员可以通过考试同时获得多个相关行业（专业）的注册资格，具有多个注册资格的工程技术人员，应当在一个建筑业企业注册执业。有关部门要依法加强对建筑业企业和注册执业人员市场准入和市场行为的监管。

　　建立现代市场体系。彻底打破行业垄断和地区封锁，维护全国统一、开放、竞争、有序的建筑市场环境。进一步完善招标投标制度，调整强制性招标的范围，逐步实现非政府投资项目在不影响公共安全和公众利益的前提下，业主自主决定是否招标。有形建筑市场应当健全计算机管理系统，拓展服务功能。建立和完善工程风险管理制度，逐步推广投标担保、工程支付担保和履约担保制度，推行建筑工程险、安装工程险和工程质量保险制度，推行工程设计、工程监理及其他工程咨询机构职业责任保险制度等，用经济手段规范市场主体行为。建立全国联网的工程建设信用体系，向社会公布各类建筑业企业、中介机构和各类注册执业人员的业绩，以及违法违规行为，实施信用监督和失信惩戒制度，促进建筑市场秩序的根本好转。

　　培育发展行业协会和社会中介机构。进一步加强行业协会建设，使协会成为独立、公正、自主运作的行业自律组织。各级协会应当建立完善行业自律机制，为会员提供服务，反映会员诉求，规范会员行为，切实维护会员利益。培育和规范工程质量检测、建筑司法鉴定、保险代理、信息咨询、法律顾问等中介服务机构，发挥中介服务功能，为参与工程建设活动的各类市场主体提供协调、沟通、评价、监督等服务。各级建设行政主管部门要大力支持行业协会工作，重视其他中介组织的作用，建立健全行政执法、行业自律和中介服务相结合的建筑市场监管和建设事业服务体系。

　　各省、自治区、直辖市和国务院有关部门，要结合本地区、本部门的实际情况，制定建筑业改革发展规划，加强指导与协调，促进我国建筑业和建设事业持续健康发展。

中华人民共和国建设部
中华人民共和国国家发展和改革委员会
中华人民共和国财政部
中华人民共和国劳动和社会保障部
中华人民共和国商务部
国务院国有资产监督管理委员会
二○○五年七月十二日


论“黑哨”的刑法定性

黄裴


内容提要：本文就当今刑法学界对“黑哨”的三种观点进行了分析，并从刑法理论角度分析了“黑哨”行为的四个犯罪构成，进而对“黑哨”问题提出了自己的看法??受贿罪
关键词：黑哨，公司、企业人员受贿罪，受贿罪
一、 前言
足球作为中国体育市场化、职业化改革的试点项目，自1994年建立职业联赛以来的8年里，发生了翻天覆地的变化。中国球员的钱包鼓了，我们的职业俱乐部也逐渐规范了，中国足球在经历了44年风雨历程后也取得了进入世界杯32强的阶段性成果。但与此同时，一些负面的因素也随之产生，“假球”从1998年的“渝沈之战”开始，到去年的“甲B五鼠”达到顶峰。“黑哨”也随着去年底的“龚建平事件”而再次成为全国人民关注的焦点之一。对“黑哨”的刑法定性也在我国刑法学界引起了广泛的争议。对此最高人民检察院专门下发了一个通知，该通知要求对其暂时以“商业贿赂”进行立案，这里所说的“商业贿赂”根据通知所引用的《刑法》第163条能够看出应当是指公司、企业人员受贿罪。
这个通知一出台，不但没有平息对“黑哨”刑法定性的争论，反而引起了更大的争议。根据我国刑法和刑事诉讼法的基本原则，公民的行为是否构成犯罪，构成何罪应当由法院依据法律经审判得出结论。最高人民检察院的这个通知只对检察系统有效，成为下级检察机关工作的指导性意见，是他们侦察和起诉的依据。法院在审理刑事案件时的依据只能有刑法及其修正案，全国人大常委会所作出的立法解释，最高人民法院所作出的司法解释几种。高检的这类解释不能成为人民法院审理案件的依据。而且将“黑哨”定性为公司、企业人员受贿罪无论从刑法理论还是法律规定上看都是无法自圆其说的。因此，我国刑法学界的专家、学者都围绕这个问题提出了自己的看法，归纳起来有以下三种：无罪说、受贿罪说，公司、企业人员受贿罪说。
二、 我国刑法学界对“黑哨”刑法定性的争论
首先，有几位专家学者认为，裁判收“黑钱”的行为并不构成犯罪。理由是裁判既不属于国家公职人员，也不是公司、企业人员，而在受社会团体委托的人员。而在我国现行刑法中并没有对这类人员如果受贿应当得到怎样的惩罚作出明确的规定。也就是说，如果硬将裁判收受“黑钱”的行为当作犯罪行为来看，我们暂时还拿不出什么过硬的依据。根据我国刑法“罪刑法定”的基本原则这类行为就应当是无罪的。对与前阶段媒体对这件事的一些报道，北大法学院陈兴良教授甚至认为媒体虽是一片好心，但他们实际上给中国法治化进程制造了一个大的障碍，把罪刑法定的理念给颠覆了。邓子滨博士也感到非常遗憾，他认为，一部分有社会危害性的行为，由于我们目前的法律还不能囊括它，我们就不能追究，我们要为法律的不完善付出代价。
第二种观点认为，裁判收“黑钱”的行为应属于公司、企业人员受贿罪。原因是裁判不属于国家工作人员，他们只是临时受聘于中国足协。他们不符合受贿罪的主体要求。按照最高人民检察院公布的通知，裁判问题可以并入公司、企业人员受贿罪，龚建平显然应当应当属于此类。
第三种观点认为这种行为已经构成了受贿罪，应当受到法律的严惩。因为中国足协是国家授权了依法进行足球竞技管理的机构，它自身具有行政管理的职能，而裁判在履行自己职务权力的时候，实际上是在行使足协行政职能，所以裁判属于从事公务的人员，他们收了“黑钱”，就应当构成受贿罪。
上述三种观点基本上囊括了当今刑法学界对“黑哨”刑法定性的主流观点，因此我们要对“黑哨”行为的法律性质做一个分析就首先对公司、企业人员受贿罪和受贿罪做一个分析，了解。
三、 对公司、企业人员受贿罪的刑法分析
我国现行刑法第163条规定“公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役，数额巨大的行为，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”
根据刑法是规定，赵秉志教授认为，“公司、企业人员受贿罪，是指公司、企业人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为”。（1）
从它的四个犯罪构成来看。首先，它的主体是特殊主体，是公司、企业的工作人员。所谓公司、企业的的工作人员应当包括这个公司、企业的董事、经理、及其他具有可利用的职权的工作人员，如企业的会计、出纳及其他业务人员。但这里我们也应当看到，这里的公司、企业人员不包括国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员。这类人如果非法收受或索取他人财物就应当以受贿罪论处。其次，公司、企业人员受贿罪的主观方面应该是处于故意，而且这里的故意应当是指直接故意，即行为人积极追求了犯罪结果的发生。同时，本罪的行为人应当具有索取或者收受贿赂，并为他人谋取利益的目的。第三，本罪的客观方面表现为利用职务上的便利，收受或者索取他人财物并为他人谋利，且数额较大的行为。这里的职务上的便利，是指行为人自己主管，经手或者参与某种公司、企业业务的便利条件。而本罪的既遂与未遂的标准就是行为人是否已经收受了他人的财物。这里的收受与索取的主要区别在与行为人得到财物的主动与被动，显然收受是被动的得到，而索取是主动的。因此，索取的主观恶性就相对于收受来说要大一些，着在法院量刑上应当有所体现。“为他人谋利” 既可以是谋取合法利益，也可
以是指谋取非法利益。而所谓数额较大的根据“参照最高人民法院《关于办理公司、企业人员受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，索取或者收受5000至20000元的，为数额较大”。（2）最后，公司、企业人员受贿罪的客体是公司、企业的正常经营活动和公司、企业人员业务活动的廉洁性。
认定公司、企业人员受贿罪的罪与非罪的关键除了数额外，还要看行为人收受的财物是不是在国家的法律法规及政策范围内，是不是通过行为人自己的合理劳动或亲友间的正常的礼节性馈赠。而区分是否是礼节性馈赠主要看送收双方的主观意图，赠送方是否是想利用对方的职务上的便利谋利，而行为人是否想利用职务上的便利为对方谋利。是则构成公司、企业人员受贿罪，不是则不构成。
四、 对受贿罪的刑法分析
对于受贿罪，我国现行刑法第385规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”从这里我们可以看出，所谓受贿罪，“是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为”。（3）
对于受贿罪的特征，我们也可以从它的四个犯罪构成来分析。首先，从犯罪主体来说，受贿罪的犯罪主体是特殊主体，是国家工作人员。这里的国家工作人员根据刑法第91条规定应当包括四类人。第一类是在国家机关工作的人员在刑法理论中称为国家机关工作人员。这里的国家机关，不仅仅指行政机关，还包括司法机关、权力机关、中国共产党各级党委、中国政协各级机关及在军队中从事公务的工作人员。第二类是在国有公司、企业、事业单位、人民团体、事业单位从事公务的人员。第三类是国家机关。国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、社会团体中从事公务的人员。第四类是其他从事公务的人员，如某些法律授权组织或有权机关的委托组织的工作人员。从上述对刑法的分析我们可以看出，要成为受贿罪的犯罪主体，从事公务是必备要件。换句话说，只有从事公务是人员才能成为受贿罪的主体。
其次，受贿罪的主观方面是故意，即行为人故意利用职务上的便利索取或非法收受他人财物。因此这里的故意在刑法理论上是直接故意，即行为人积极争取了犯罪结果的发生。
第三，本罪的客观方面表现为行为人利用职务上的便利，索取或者非法收受他人财务，为他人谋利的行为。从这里我们可以看出，本罪的客观方面的核心包括索取和收受。对于索贿，其主观恶性远大于收受贿赂，所以不论他是否为他人谋利都构成犯罪。而收受贿赂则需要和为他人谋利相结合，如果只收受了财物而没有为他人谋利则不应构成犯罪。但这里的为他人谋利不仅包括已经为他人到了利益，还包括已经着手为他人谋利，但还为谋取到利益，也包括虽还未着手，但以明示或暗示的方式许诺为他人谋取利益。当然这里所说的利益，既包括正当利益，也可以是不正当的利益。
第四，受贿罪侵犯的客体是国家工作人员职务的廉洁性
受贿罪认定的关键在于行为人收受或索取他人财务是否利用了作为国家工作人员从事公务所形成的职务上的便利。如果是行为人的亲友出于亲情或友谊自愿的、单方面的、无条件的赠与财物，或者是行为人单纯利用亲友关系为请托人办事而收受请托人的答谢礼物则不构成本罪。区别这类行为与受贿罪的关键在与行为人接受亲友的财物是否利用了职务上的便利为亲友谋利，是则构成受贿罪，否则就不构成。而受贿罪于取得合法报酬的界限在于取得合法报酬是行为人利用自己的正常劳动而取得的应得的报酬，不存在利用职务上的便利为他人谋取利益的问题。而受贿罪与收受正常的回扣，手续费的区别则是正常的回扣、手续费是根据国家法律、法规或国际惯例规定应当收取的，否则同样构成受贿罪
五、 公司、企业人员受贿罪与受贿罪的异同
公司、企业受贿罪与受贿罪在犯罪构成上有它们的共同之处，正是有了这些共同之处才让人们在有些时候在对一个行为定性时会发生混淆。总的来说，它们的共同之处有以下几点。第一，他们在主观方面的罪过形式上都是故意，都有收受他人财物的主观故意，这里的故意都是直接故意，即行为人都积极追求了犯罪结果的发生。第二，在犯罪的客观方面，他们都是利用了自己职务上的便利，收受他人财物或索取他人财物，为他人谋取利益的行为。第三，它们所侵犯的客体中都有一个职务的廉洁性，也就是不论是公司、企业人员还是国家工作人员或是其他从事公务的人员，只要他们可能利用职务上的便利，我们的法律就要求他们保持一种廉洁性，虽然违反了这种廉洁性我们的法律对他们的惩罚是不同的，但从保持职务的廉洁性这一点来说两者没有本质的不同。
虽然受贿罪和公司、企业人员受贿罪有着上述三点共同之处但作为刑法所规定的不同罪名，它们之间还是存在着以下几点不同。第一，它们的主体上存在着不同之处。公司、企业人员受贿罪的主体是公司、企业的工作人员，这里的工作人员主要是指可能利用职务上的便利为他人谋利的人员。而受贿罪的主体则是指从事公务的人员。从事公务是构成受贿罪主体的必备要件。这两个罪名的主体有重合的地方，即从事公务的人员也有可能是一些公司、企业人员，但二者的主要区别在于是否从事公务。那么什么样的活动才叫从事公务呢，那就需要我们弄明白什么是公务？有人将公务理解为执行国家权力，我认为这种理解过于狭隘。所谓公务，顾名思义应该是指公共事务。我们对从事公务的理解应当有两个方面，一个是行使公共权利，凡是行使公共权力属于从事公务，再一个还应当包括政府越来越多的提供的公共服务。其次，在犯罪的客观方面二者也有所不同，受贿罪的客观方面中的索贿不以为他人谋利为必备要件，也就是说，只要是行为人利用了职务之便主动向他人索取贿赂，即使他没有为他人谋利，甚至没有为他人谋利的目的，也要构成受贿罪，而公司、企业人员受贿罪的客观方面不论是索贿还是收受贿赂，都必需以为他人谋利为必备要件，也就是?
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六、 对“黑哨”的刑法分析、定性
在上面笔者对公司、企业人员受贿罪不厌其烦的讨论了这么多，其目的是让我们在对“黑哨”进行刑法、分析定性时能够对法条有个清醒的认识，这是我们从刑法意义上讨论“黑哨”的理论前提，现在笔者就在综合其他专家学者的看法的基础上对“黑哨”的刑法定性谈一些自己的看法。
足球裁判员作为中国足协委派的人员执法裁判足球比赛是否能够构成我国刑法中的受贿罪的主体关键还是看他是否是国家工作人员或者按照我国刑法的规定是否能以国家工作人员论。笔者认为，我们在讨论上述问题是关键取决于以下两个因素：第一，作为足球裁判的注册管理机关的中国足球协会究竟应当是个什么样的机构；第二，足球裁判员执法裁判比赛的行为究竟一个什么性质的行为，具体的说这种行为究竟是不是从事公务的行为？
关于第一点，我们应当看到，作为中国足协本身来说，它只是一个足球行业的管理组织，它在法律上属于社会团体。但同时中国足协又是一个相对比较特殊的社会团体，由于我国足协实际上是一个机构，两块牌子。这个机构既是我们国家体育总局下辖的足球管理中心，此时它属于国家机关是无可争议的，但同时它又是足球行业管理协会，此时它又是一个社会团体。那么作为社会团体的工作人员是不是就一定不能构成受贿罪的主体呢？我认为答案是否定的。社会团体本身一般是不能从事公务的，但当它得到法律的授权或者接受有权组织的委托成为行政法上的授权组织或委托组织时，它就完全有可能从事公务。而中国足协就属于这种情况。1995年制定的我国体育界的最高行为准则《中华人民共和国体育法》第29条规定：“全国性单项体育协会对本项目的运动员进行注册管理。”同时该法第31条第3款规定：“全国单项体育竞赛由该运动的全国性协会负责管理。”《中国足球协会章程》第3条第2项规定“中国足球协会是中华全国体育总会的团体会员，接受中华全国体育协会和民政部的业务指导和监督管理。”根据1998年九届人大一次会议通过的国务院机构改革方案，国家体委被撤销，其履行的体育行业管理职能由作为社会团体的中华体育总会行使。改
革后的实际结果是，国家体委改为国家体育总局，作为国务院直属机构予以保留，与中华体育总会一个机构两块牌子。从这一沿革可以看出，中华体育总会是国有性质的社会团体，而中国足协作为中华体育总会的团体会员，当然也属于国有性质的社会团体。该章程第7条第3款规定，中国足球协会的职责是“研究和制定并组织实施本项目的全国竞赛制度、竞赛计划、规划和裁判执法，负责本项目全国各类竞赛的管理”。在章程的第44条关于裁判委员会的规定中，对于裁判委员会的职责规定其中第（七）项为“按程序监督裁判员、选派裁判员工作”。
笔者在这里之所以不厌其烦的列举了这么多的法律、法规的规定及中国足协的章程，为的是让我们知道，中国足协不仅仅是带国有性质的体育社会团体，而且是依照《体育法》及其他法律法规具有对中国足球各类比赛进行管理的法定机构。也就是说，中国足球协会在中国足球的各类全国比赛中行使的是公共管理职能，扮演的是依照其他法律从事公务的角色。这类性质的机构应当属于行政法领域的法律法规授权机构。按照行政法规定，授权机构从事的授权权限范围内的形??褪切姓?形?６?泄?阈?运??橹?淖闱虮热?汕膊门校?蚴侵泄?阈?婪ǘ宰闱虮热??械淖橹?凸芾怼?
我们在搞清楚了中国足协在法律上的特殊性后，再来认识足球裁判员执法裁判足球比赛这一行为的性质就不难了。作为中国足协派遣执法裁判足球比赛的人员，他们的裁判行为的权利来源是中国足协的派遣和授权，而中国足协的这一权力又是通过法律授权的公共管理行为。那么裁判的执法裁判足球比赛的行为也相应应该是执行公共管理职权的行为这种说法在逻辑上和法律上都应该是站得住脚的。有人说，我国的现行刑法没有明确规定裁判员是或者应当视为国家工作人员。笔者认为这种说没有全面的理解我国《刑法》第91条的法律精神。《刑法》第91条除了明确规定了有三类人是国家工作人员或者应当被视为国家工作人员以外，还规定了一个“其他从事公务的人员”也应当视为国家工作人员。而这里的“其他从事公务的人员”主要应当是指一些法律法规授权的组织或一些有权机关的委托组织的从事公务的职权。而足球裁判就属于这种情况。
组织足球是中国足协的依据体育法规定的权限履行的一种职责。同样，中国足协委派裁判员、助理裁判员负责裁判足球比赛的工作，是组织、管理足球比赛的一部分，因此在足球场上裁判履行的是法律赋予中国足球协会的公务行为，不是个人行为。从另一个角度看，裁判员是各项体育比赛的仲裁者，对他的要求是公正，不偏不倚，与比赛的参赛者任何一方都没有利害关系，他不代表个人，而代表社会赋予的公众意义。为保障这一点，国家体育管理部门对裁判的选拔、培训、管理、纪律要求、处罚都建立了完备的制度，并且裁判与地方足球协会是完全割离的，这恰好表明了裁判在执法时候不是履行个人行为，而是公务行为。
上面分析了裁判员和中国足球协会的性质，下面我们应当对足球裁判收受“黑钱”的行为从犯罪构成上加以分析。我们知道要界定一个行为是不是某种犯罪行为，应当看这种行为是不是符合该罪的犯罪构成，笔者认为“黑哨”的行为构成受贿罪也是从受贿罪的四个犯罪构成上来说的。首先，在犯罪主体上，如上面所分析的，“黑哨”作为法律授权组织??中国足协的委派人员受其委派执法裁判足球比赛，在刑法性质上应当属于“其他从事公务的人员”，他应当视为国家工作人员，因此“黑哨”在主体上应当符合受贿罪的犯罪主体要求。其次，在犯罪的主观方面，裁判员在收受“黑钱”时应当是故意，这种故意在刑法理论界应当界定为直接故意，即他们积极追求了犯罪结果的发生。第三，在犯罪的客观方面，裁判员利用了其执法裁判足球比赛职务上的便利，非法收受或者索取了他人的财物，并为他人谋利。这也是符合受贿罪的犯罪的客观方面的。最后，从犯罪客体上来说，“黑哨”的收受“黑钱”的行为不仅仅对足球比赛的公平性造成了很大的危害，而且他的这种行为也侵害了他作为国家工作人员职务上的廉洁性。这也符合受贿罪的犯罪客体。因此，从“黑哨”收受“黑钱”这个行为的分析我们也可以看出，他的这一行为也确实是直接构成了受贿?
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在这一点上，国外刑法也有类似的规定，日本《刑法》规定，受贿罪的主体除了公职人员以外，还包括从事仲裁、裁判等从事社会公证的工作人员。所不同的是它们的刑法是用列举式规定的，而我们的则是用概括式规定，这只是法律的表现方式不同，并不影响法律的规范作用的发挥。
既然“罪刑法定”我们刑法的基本原则之一，我们在界定一个行为是不是构成犯罪，构成什么罪就应当严格遵守法律的规定。从这个意义上笔者认为，“黑哨”收受“黑钱”的行为就不构成公司、企业人员受贿罪。其理由是“黑哨”在主体上不符合公司、企业人员受贿罪的犯罪主体。我们知道，公司、企业人员受贿罪的主体应当是指公司、企业的工作人员。而“黑哨”作为裁判员在足球场上执法裁判时，他应当是属于中国足球协会的工作人员。在我国现阶段，我们的裁判员还是业余的，他们平时属于各自的单位，但当他们以裁判员的身份出现时，他们就应当属于中国足协的工作人员。这时我们在界定他们身份的法律性质时，就应当以中国足协为准。前面我们已经介绍了，中国足协是属于国有性质的社会团体，同时当它以足球管理中心的身份出现时它就应当是国家机关。但无论它以什么身份出现，它都不可能是公司、企业的性质。既然中国足协不属于公司、企业，那为什么它所委派的足球裁判又怎么会是公司、企业人员呢？这在逻辑上说得通吗？既然足球裁判不是公司、企业人员，那他的行为又怎么构成公司、企业人员受贿罪了呢？这符合我们刑法的“罪行法定原则”吗？
从上面的分析本着从我们刑法的“罪刑法定原则”出发，我们可以得出一个比较理智的结论，“黑哨”收受“黑钱”的行为应当构成受贿罪而不是公司、企业人员受贿罪！
七、 结束语
我们的刑法立法的目的之一是惩罚犯罪与保护人民的统一。通俗的说，我们刑法存在的价值是打击犯罪，尽量不放过任何一个犯罪活动；保障人权，尽量不错判一个没有犯罪的人。如果我们依据我们的刑法将受贿罪的主体扩大到行使公共权力者，那么一切利用手中权力或者职务之便??不管是利用国家权力还是利用公共权力，也不管是利用国家公职之便还是社会公共职务之便??索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋利益的受贿行为，都难以逃脱我们的刑法的严厉制裁。如果这样，则不仅仅是公民、法人和其他社会组织的合法利益及社会公共利益就可以得到切实的保障，而且对于净化社会空气，提升整个社会的道德水平都将起到莫大的作用。

注释：
（1）：《新刑法教程》 赵秉志主编 中国人民大学出版社 第480页