当前刑罚适用存在的主要问题和危害
尹振国
摘要：当前刑罚适用存在着重定罪轻量刑、刑事自由裁量权滥用、重刑主义、侵害被告人人权等问题，这些问题对司法公正、司法效率、司法独立造成了严重危害。
关键词：刑法适用 问题 危害 司法公正
刑罚适用，是指法院在认定刑事被告人有罪的基础上，依法确定对被告人是否判处刑罚、判处何种刑罚、判处多重的刑罚，并决定刑罚是否立即执行的刑事司法活动。⑴在当前的刑事司法实践中，许多法官重视刑事被告人的定罪问题，往往轻视刑罚适用问题，加之一些主客观因素的影响，导致刑罚适用的偏差和错误，严重违背了“罪责刑相适应”的刑法原则。
一、 刑罚适用存在的主要问题及成因
1、重定罪轻量刑
在刑事司法实践中，部分法官，特别是在相当一部分法院的领导中，存在着一种错误观念，认为处理刑事案件只要事实清楚、证据确凿、定性准确就行了，量刑只要在法定幅度内，轻一点重一点没关系。⑵对量刑的科学化、公正性缺乏足够的重视，不愿意花更多的时间去研究量刑及相关的问题。二审过程中，法院也往往重定罪、轻量刑，当上诉案件的量刑偏重的也不予纠正，只有畸重时才予以改判。此外，还有一种错误的观念，认为只要在法定的量刑幅度内量刑就不存在错案。事实上，我国刑法典规定的法定刑幅度相当大，如刑法第232条规定的故意杀人罪，法定最低刑是3年，法定最高刑为死刑。法官在一个很大的幅度内量刑，如果不遵守或者不严格遵守罪责刑相适应的刑法原则，很难得出公正的裁判结果。
另一个问题是，在法院对法官管理的过程中，往往把错案率作为评价法官业务水平决定奖惩的一个依据或标准。这就间接导致一审法院在裁判案件时，宁重勿轻，因为一审判决后，被告人可能要上诉，要是判轻了，二审法院就无法加重，就要发回重审，不如判重一点。如果二审改判了就会认为一审法院判错了案。
2、刑事法官的自由裁量权过大缺少约束
授予法官自由裁量权是必要的，因为表述法律的语言是有局限性的，所以，“法官，并且即使是道德品质无可挑剔的法官，也总是会利用法律规定的弹性、语言意义的增生，或者法律规定的交叉力求获得一种他认为最恰当的结果，而很少机械地适应法律。⑶但是自由裁量权一柄双刃剑，它既可以维护公正也可能伤害公正。“权力会导致腐败，绝对的权力会导致绝对的腐败”。过大的缺少约束的自由裁量权往往给权力寻租提供了空间，因此司法腐败便成为题中之意，从而导致自由裁量权遭受合理的怀疑。
刑法中关于量刑的规定，除个别罪名有绝对确定的量刑外，其他的都是相对确定的法定刑，在同一罪名中，不仅有不同的刑种，而且同一刑种的量刑幅度比较大。刑法第383条、386条贪污、受贿的数额从10万元到几千万元都在10年有期徒刑至死刑的幅度之内。这样的量度，法官的自由裁量权过大。如厦门海关原副关长接培勇案件，法院认定其受贿金额17.6万元，判处其有期徒刑15年，而中国光大集团有限公司原董事长朱小光，法院认定其受贿405.9万元，也判处有期徒刑15年.⑷而且，量刑弹性条款过多，内涵难以把握。司法实践中存在适用弹性条款随意性大的问题，但造成这一问题的重要原因之一，还在于刑法规定本身。据不完全统计，我国刑法有关量刑的弹性适用条款共计有202条，且绝大多数为法定刑适用条款，可分为7类：情节严重的、情节特别严重的、情节恶劣的、情节特别恶劣、其他特别恶劣情节的、造成严重后果或者后果严重、造成特别严重后果、情节较轻的.⑸法官面对这些涵义模糊的弹性条款，往往感到茫然。最高人民法院对此虽做了一些司法解释，但绝大多数的是罪的解释，量刑方面的解释少。这也造成同样的犯罪，由于对刑法条文理解的不同，法定刑选择不同，量刑出现重大差异。
在我国的刑事司法实践中，也缺少对法官自由裁量权的有效约束的制度。如果法官不是故意枉法裁判（比如刑法第399条，徇私枉法罪），不跨越法定的量刑幅度，一般不会受到任何法律追究。过大的缺少约束的自由裁量权
“程序的实质乃是管理和决定的非人情化，其一切设计是为了限制恣意、专断的裁量”⑹，而现实中，法官的恣意并没有得到很好的限制，如果法官不是故意枉法裁判（比如刑法第399条，徇私枉法罪），不跨越法定的量刑幅度，一般不会受到任何法律追究，在极端的情况下，“决定法官当天判决的不是法律，而是他当天早餐所喝的咖啡是太甜还是太苦”。⑺
3、重刑主义思想严重
在中国的传统法律文化中，民主、人权的观念没有得到充分的发育，又过分夸大刑罚的威慑和稳定社会的作用。法家韩非子云：“ 明主之治国……重其刑罚 ， 以禁奸邪…… ”， “ 重罚者民之所畏也 ， 重罚者民之所患也 ， 故圣人节其所畏以禁 其衰 ； 设其所恶以防其奸 ， 是以国安而暴乱不起。吾是以明仁义爱惠之不足用 ， 而严刑重罚之可以治国也。 ”加之社会大众接受的因果报应思想，以致这种重刑主义的思想和实践贯穿整个封建社会，经世不改，至今还阴魂不散。
在中华人民共和国建立以后，把公检法机关定性为无产阶级专政的武器，党和人民的刀把子。⑻在司法实践中出现了一些过渡打击、打击面过宽的情形，在社会治安状况恶化时，这种情况更甚。1983年和1996年严打的重刑率分别是47.6％和43.6％。⑼极端的例子是一些法院还将重刑与法官的业绩挂钩，认为给予被告人以较轻的刑罚是“打击不够、放纵犯罪”。
4、以运动的方式解决刑事犯罪和突出的社会治安问题
联合国认为，一个国家人均国民生产总值265－1000美元这个阶段，是社会巨变时期，也是犯罪的高发期。在社会治安状况恶化时，往往强调严打，严打是必要的，实践已经证明，严打遏制了犯罪的高发势头，保护了经济的发展。但是，刑事审判实践中，有人将严打理解为重判、多杀，在量刑过程中感情用事，惩办无边、法外加刑、法外施刑，对具备法定可以或者应当从轻减轻处罚的情节，往往强调罪行严重而不予宽大处理；对一些本来可以适用非监禁刑的 因为社会治安的大气候而适用了监禁刑，这严重违背了罪刑法定和罪责刑相适应的刑法原则。
5、惯用监禁刑
在我国刑法分则规定的有拘役、管制刑种的犯罪中，通常都有有期徒刑的刑种，在量刑时，对罪大恶极、对社会秩序造成严重破坏的犯罪分子，因其人身危险性大，通常应该对其适用监禁刑；而对一些罪行较轻、人身危险性较小的犯罪分子应该适用非监禁刑。但是，在司法实践中，为图省事（公安部门人手不够而且社会人口流动性比较大，管制刑的效果受到怀疑），统统判处有期徒刑，一关了之，较少考虑适用管制、罚金。全国法院1998年－2002年公审结各种刑事案件2832161件，判处拘役、管制、单处罚和宣告缓刑的占24.37%，2000年，管制和单处罚金的适用的比例分别只有1.21% 和1.39%。⑽
6、司法独立受到干扰
司法独立是司法公正的前提。法院应当处于超然状态，独立判断，依法裁判。但是在实践中：司法独立受到体制的制约和来自方方面面的干预：1、党委的不正常干预：地方法官的任免权掌握党委手中，司法机关受命于党委。在一些案件审理的过程中，党委直接过问案件情况并参与案件的讨论和审理，"以党代审"。2、地方政府的干预：我国法院按行政区划设置，法院的经费、人事受制于当地政府，地方保护主义严重，形成了一大堆"关系案"、"人情案"。3、法院的管理也是行政化管理模式，工作方式上实行层层把关的首长负责制和请示汇报等行政方式。以致造成了"审者不判"、"判者不审"的怪现象。4、社会舆论不正当干预。法院的审判接受社会舆论的监督是必要的，但是社会舆论也会给司法独立和公正带来消极的影响。如刘涌案，辽宁省锦州市中级人民法院判处刘涌死刑（立即执行），但从证据的角度看刘涌被判处死刑（立即执行）是有缺陷的（不排除刑讯逼供的可能），辽宁省高级人民法院改判死刑缓期执行。但是迫于社会舆论的压力，经最高人民法院提审，刘涌最终被判处死刑（立即执行）（此案可以与美国辛普森案对比）。
7、刑罚适用中不重视保护被告人的人权
在刑罚裁量中不十分重视被告辩护人的辩护，对证据不足、不能认定为犯罪的往往作有罪推定，认定为犯罪（如佘祥林案）或者把犯罪嫌疑人羁押起来，久久不能释放。在宣判中搞公判大会，不注重对被告人的人格保护。
二、刑罚适用问题产生的危害
1、司法公正遭受损害
公正是司法最重要的价值，司法公正是社会公正体系中最重要的组成部分，而且是社会公正的最后保障。司法公正包括实体公正和程序公正。实体公正，即结果公正，在刑罚适用过程中是指大致相同的犯罪情节和主观恶性处以大致相同的刑罚，使罪与罚相适应的原则得以体现。应当肯定，“人们绝不会接受一种对相似犯罪中的相似罪犯的惩罚大不一样的制度”⑾。因此，刑罚的个别化原则就尤为重要，“对于每一种犯罪，法律应当认可、法官应当适用最重刑与最轻刑之间的个别化刑罚”。⑿因此可以认为, “刑罚体现的公正性的重点不是刑罚手段的轻与重，而在于罪与刑的必然联系和刑罚适用的统一性”。
而在刑事司法实践中存在的重定罪轻量刑、自由裁量权的滥用（不排除司法腐败）、重刑主义等情形往往导致导罪刑失衡、量刑畸轻畸重的情形、同罪不同罚、而且各个地区不同法院对同一犯罪所处的刑罚或者在不同时间（如严打期间）同一犯罪所处的刑罚相差很大。这对司法公正的破坏使显而易见的：“如果说一次犯罪是污染了水流的话,那么一次不公正的审判则是污染了水源。”
2、司法的效率受到损害
司法效率是指以尽量少的司法成本获取尽量大的社会效果。在刑事司法实践中，一个劳改犯劳改一年，国家财政要投入2300元，一个罪犯多判一年徒刑，国家财政就要增加各种开支10000元。⒀ 量刑权的滥用、重刑的刑事司法实践必然会导致司法资源的巨大浪费。国家的财政收入是有限的，大量的国家钱财用于建造监狱；教育的投入就会减少，这就出现了“有钱修监狱，无钱修学校”的怪现状。教育的投入减少，文盲就会增加，文盲的增加，就会导致犯罪的增加（需要说明的是：受教育程度的低下只是犯罪的原因之一），如此恶性循环，对社会的良性运行是十分不利的。
3、破坏法律的权威和司法的独立性
法律要保持一定的稳定性，才会树立起足够的权威。频繁的运动执法（多是鉴于严峻的治安形势而采用的非常措施）不仅不可能建立法律的预期和权威，而且有可能破坏本来法律所要保证的已经建立的社会预期，这实际上非常不利于法治的建立。⒁因此，为确保法律的稳定性、树立司法的权威，必须严格遵守罪刑法定、罪刑相适应的刑法原则，以事实为依据，以法律为准绳，严格依法办案。
司法权是社会公正的最后保障，它是终极的裁判权。司法权的性质决定了其必须处于中立状态，不偏不倚地行使权力，才能确保公正。现实社会的种种对司法的干扰（如政府、党委、社会舆论或者司法腐败等）不仅严重破坏了司法独立，而且还会引起人们对司法公正性的合理怀疑，这对正在建设法治的国家是极为不利的。
4、不利于实现刑罚的目的
刑罚的目的在于特别预防和一般预防。在司法实践中，刑事审判部门中存在的轻量刑、裁量刑罚重刑化倾向，危害是多方面的： 第一，违背了罪刑相适应的基本原则；第二，有损于司法公正和公平，刑罚目的的实现，必须以公正为前提。无辜者蒙冤或者轻罪者受重刑，被告人不可能伏法，更谈不上教育改造； 第三，刑罚的轻重必须符合国情、符合社会的平均价值观念，为广大人民所接受，不可超越人们的心理承受能力，过重的刑罚会使犯罪人产生反社会心理，也无法体现教育与惩办相结合的方针。贝卡利亚指出：对于犯罪最强有力的约束力不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必然性，这种必然性要求司法官员谨守职责，法官铁面无私、严肃认真，而这一切只有在宽和的法制条件下才能成为有益的美德。因此，刑事法官必须认识到，“刑罚与其严厉不如缓和”；第四，增加了不必要的司法成本。
事实上，刑罚只是矫正犯罪的方式之一，而不是唯一的方式。过高地估计刑罚对保持社会稳定的作用是有害的。我们应该运用多种手段，对社会治安进行综合治理。
5、与我国民主政治体制不相适应
刑罚的价值理念产生并决定于一定的社会、政治、经济条件。刑罚作为社会的产物，其价值内涵也会随着社会变化而变化。现代民主政治特点决定刑罚不再野蛮，而是文明。联合国大会1948年通过《世界人权宣言》，1966年通过了《公民权利和政治权利公约》，我国也把人权保护也写入宪法。作为社会主体的人，其价值和尊严是至高无上的，任何对人性的不尊重甚至践踏，都是不人道的、侵犯人权的。因此，重刑思想与时代潮流相违背，它与我国刑罚的罪刑相适应的刑罚原则不相适应，也与世界的发展潮流相违背。因此，刑罚的适用必须文明化、现代化。
参考文献：
⑴ 高铭暄、赵秉志主编，新编刑法学[M],北京：中国人民大学出版社，1998.355
⑵ 刘家琛,刑罚适用价值刍议，刑事诉讼与证据运用（第一卷）[M], 中国人民公安大学出版社,2005
对外贸易经济合作部关于印发《外经贸部建设项目执法监察实施方案》的通知
对外贸易经济合作部
对外贸易经济合作部关于印发《外经贸部建设项目执法监察实施方案》的通知
外经贸部
部各直属企事业单位，部行政司：
现将《外经贸部建设工程项目执法监察实施方案》印发给你们，请按照执行。
附件：对外贸易经济合作部建设工程项目执法监察实施方案
根据国务院办公厅（1996）12号文《关于开展建设工程项目执法监察的意见的通知》及全国建设工程项目执法监察工作会议精神，结合我部的实际情况，特制订如下实施方案：
一、准备发动阶段（1996年5月—6月底）
（一）成立办事机构、制订工作方案
1．成立由刘山在副部长任组长，监察局副局长余树清、审计局局长杜琼尧、计财司副司长廖建成、机关服务中心副主任王润康任副组长的建设工程项目执法监察领导小组。领导小组下设办公室，办公室设在计财司，电话为65198431、65198403。
2．建设工程项目较多的单位均应成立建设工程项目执法监察领导小组和办公室；建设工程和项目不多的单位，应明确负责此项工作的领导和具体工作人员。上述机构的成员名单及通讯电话地址等，报部建设工程项目执法监察领导小组办公室（以下简称执法监察办公室）。
3．制订实施方案，报部领导审议通过后报全国建设工程项目执法监察办公室。
4．部所属各单位要制定建设工程项目执法监察工作计划。
（二）召开建设工程项目执法监察工作会议，进行动员和部署。
1．召开部动员大会，时间另行通知。
2．广泛宣传开展建设工程项目执法监察的重要性、紧迫性和工作方法、步骤等，动员广大群众积极参与，号召群众举报。
（三）几项要求
1．各单位要加强领导，认真组织，积极协调，做到组织机构健全、办事人员到位；要建立主管领导负责的工作责任制，加强对此项工作的领导。
2．认真学习国务院办公厅12号文件、全国建设工程项目执法监察工作会议文件及《全国建设工程项目执法监察实施方案》。通过动员、宣传，使各级领导和干部、群众提高认识，统一思想，以提高对建设工程项目执法监察必要性和重要性的认识，加强工作的自觉性。
3．通过宣传动员，达到“四个明白”——明白开展这项工作的意义。明白实施的方法和步骤，明白各自职责和要求，明白依据的法规和政策。
二、调查摸底阶段（1996年7月—1996年9月底）
为全面掌握本单位建设工程项目总数和投资底数，要做深入细致的调查摸底工作。
（一）调查范围
1．1995年以来竣工和1996年在建及新开工（工程投资总额在50万元以上）的建设工程项目和装饰、装修工程项目；
2．1995年以前竣工但存在严重违法违纪或重大工程质量问题的建设工程项目。
（二）调查内容
上述建设工程项目是否按基建程序报批立项、可研、批准开工、报建、招标投标、工程质量、竣工验收等方面的情况，以及相关单位执行有关规定的情况，重点检查工程建设中存在的严重违法违纪和扰乱建筑市场的行为。
（三）调查方法
督促建设单位如实填写《建设工程项目登记表》，注意发现有问题的项目，收集并汇总登记情况，填写《建设工程项目执法监察统计表》和《建设工程项目执法监察汇总表》。
（四）几项要求
1．要及时、准确、无误地做好项目登记和统计上报工作，对弄虚作假、知情不报者，要严肃查处，并追究其主管领导的责任。
2．认真调查了解情况，做到了不漏项、底数清、情况明，并按时上报汇总表和分析报告。
3．上述各种报表务必在今年9月底完成，并报送部执法监察办公室。
三、自查抽查阶段（1996年10月—1996年12月底）
（一）自查自纠
1．立项和报建自查自纠
——工程项目是否立项（包括报批项目建议书、计划任务书、可行性研究报告），未立项的要查清原因；已立项的要查明立项时间、批准机关，立项文件是否齐备，是否严格按审批程序履行了审批手续，是否经政府或投资计划主管部门批准开工、列入年度投资计划，是否存在越级、越
权、盲目决策、失职渎职问题。
——工程项目是否报建，未报建的要查清原因；已报建的要查明报建时间、承报机关、报建文件是否齐备。
2．项目计划、规划自查自纠
——工程计划手续是否齐全。计划手续齐全的要登记办理手续的时间、批准机关；有三超（超规模、超标准、超投资）问题和计划手续不齐全的，要查清原因，提出整改措施。
——工程规划手续是否齐全。规划手续齐全的要登记办理手续的时间、批准机关，无规划许可证和未按规划许可方案、图纸进行施工建设的，查清原因，提出整改措施。
——开工手续是否齐全。有开工许可证的要登记开工时间、批准机关，无开工手续开工或后补开工手续的要查清原因，提出整改措施。
3．招标、发包自查自纠。
（1）是否按规定招标发包。已招标发包的，采取哪种招标形式，存在什么问题；未招标发包的，要查清原因；应招标而未招标的要提出整改措施。
（2）在招标发包中，有无以下问题：
——私自发包；未按规定招标；或后补办招标手续或有串标行为。
——以权谋私，索贿受贿行为；
——通过中介转卖项目，收取索要好处费，回扣费用的；
——领导干部利用职权干预工程发包；
——高估冒算、不合理压级压价。合同价格与中标价格差额；
——肢解工程发包。
——让承包企业垫资承包。垫资的数额、时间；
——正式招标前有无欺骗行为，招标后有无压价行为；
——实行监理的有何问题；
——材料设备采购中，有无强行指定厂家，有无购买不合格的材料设备；
4．工程质量自查自纠
——项目施工，有无施工组织设计与质量监控设计；
——施工中有无不执行标准、规范，粗制滥造和偷工减料行为，出现过哪些重大质量事故，是否按规定进行了处理。
——工程是否通过质检验收，有无质量低劣工程；
——工程竣工验收后，通过使用发现存在较严重质量问题的，工程已竣工而长期不做验收的；
——工程未经验收，和未取得质量认定证书，建设单位进驻使用的；工程已竣工验收，长期不做工程结算的；
——对工程质量的投诉是否进行了及时、妥善处理。
有上述问题的，要查清原因、后果、责任，提出整改措施。
5．工程资金及管理使用情况自查自纠。
——资金来源是否正当；
——有无擅自提高标准，增加建设内容、投资超规模、超概算问题；
——有无挪用、挥霍浪费工程资金问题；
——确立项目审计时资金是否到位，审计后资金使用是否专款专用，是否有挪用情况；
——工程结算有无高估冒算行为，经审计高估冒算的数额；
——工程决算是否经过审计和审计的情况；
——有无向建设项目乱收费问题；
——有无拖欠工程款行为，有此行为的，拖欠的数额与时间。
上述几方面存在问题的，要查清原因、后果、责任，并提出整改措施。
（二）自查自纠工作的要求
1．问题的情节、背景要查清楚；
2．问题的主客观原因和危害要查清；
3．问题的责任要清楚，是集体责任还是个人责任，是集体责任的，要查清主要责任人；
4．针对自查出来的问题，由相应的执法部门进行处罚，根据问题的性质和危害，按规定进行处罚，不能敷衍。重大问题应立案处理。
5．各单位在自查自纠基础上，自查单位的上级主管部门要组织一次普查，做到四查：一、单位各级领导思想认识是否端正；二、自查是否细致；三、查出问题自纠措施是否得力；四、对杜绝漏洞的制度是否健全。
（三）抽查及要求
1．抽查率按工程项目计算不得低于40％，并有抽查原始记录。抽查的重点，是各个环节中严重违纪行为。
2．对自查不认真、不严格、不如实填报自查表的单位，责成其重新自查，必要时追究其单位领导的责任，并予以曝光。
3．执法监察办公室的检查人员，协调、处理各单位自查中自身难以解决的问题，对重大问题立案调查处理。
4．本着“自查从轻、被查从重”的原则，对自查出来的问题从轻或减轻处理，对被查出来的问题从重或加重处理。
5．自查、抽查工作，到12月底完成。各单位工作总结报告于12月20日前上报，部工作总结1997年1月底上报。
四、整改、验收阶段。（1997年2月至1997年6月底）
（一）提出整章建制计划。
各单位要提出整章建制计划，建立健全各项规章制度。
（二）逐级组织验收，实行验收考核，评定等级。验收工作自下而上进行。各单位对所管项目、单位进行验收考核，部领导小组对各单位的执法监察情况进行验收考核，并写出对项目执法监察情况和各单位的执法监察情况评价报告。主要内容如下：
1．领导挂帅，组织健全，人员到位，分工明确，责任到人。
2．深入动员，项目班子、职工群众发动得好，实施方案得力、有效。
3．调查摸底深入，做到情况明，底数清，项目实，问题准。
4．自查自纠报表及时、准确，整改措施得力。
5．1995年底以前已竣工工程有严格违法违纪和工程质量问题的，在填写登记表上如实填报，并在11月底前全部查清。
6．宣传报导工作好，简报及时，情况反映准确。
7．抽查、复查面达40％。
8．调查摸底和自查自纠的问题，执法部门按规定处罚。
9．调查摸底和自查自纠出重大问题。
10．各单位在自查自纠基础上，自查单位的上级主管部门要组织一次普查。
经验收评定出执法监察工作质量等级，等级分为四级：优、良、一般、差。对一般和差的单位，要进行补课。
以上工作1997年6月底完成。
五、执法监察工作总要求
建设工程项目执法监察工作，时间长，涉及面广，内容复杂，政策性强，与人民群众的生活、生命财产安全密切相关。对于投资建设领域的健康发展和反对腐败、纠正行业不正之风关系密切，意义重大。我们要按照国务院办公厅和四部委、局的要求，真正做到思想重视，态度积极，行
动坚决，措施得力，严密组织，周密实施，切实抓紧、抓实、抓出成效。
（一）领导重视，建立责任制，一级抓一级，不走过场。
领导重视，行政一把手，企业法人、项目负责人，为第一责任人，负责组织此项工作的开展。
（二）组织落实，人员到位，落实一定经费，促进工作开展。
各地区、部门、组织要落实到实处，不能虚设。人员要到位，配备的人员要素质高、业务熟；各部门要各尽其责，相互协作，按照中央统一部署紧密配合。
（三）重调查研究，重实事求是，从实际情况出发，发现问题，解决问题。
（四）保质保量按时完成进度计划。
执法监察四个阶段，每个阶段都要有计划、安排、小结，及时总结经验，找出工作不足，确保工作质量和工作进度。
1996年11月7日
