强迫卖淫既遂的认定及轮奸情节的处理
—以被告人胡城伟、陈伟力、叶升登强迫卖淫、强奸案为例
一、基本案情
被告人胡城伟，男，1989年6月19日出生于浙江省永嘉县，公民身份号码330324198906190059，汉族，中专文化程度，无业，住永嘉县上塘镇阮加山村。因本案，于2011年7月18日被抓获，同日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现羁押在永嘉县看守所。
被告人陈伟力，男，1992年11月12日出生于浙江省永嘉县，公民身份号码330324199211126813，汉族，初中文化程度，务工，住永嘉县大若岩镇大元下村里西坑35号。曾因敲诈勒索，于2008年6月5日被决定行政拘留五日（未执行）；现因本案，于2011年7月10日被抓获，次日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押在永嘉县看守所。
被告人叶升登，男，1992年11月4日出生于浙江省永嘉县，公民身份号码33032419921104341X，汉族，初中文化程度，务工，住永嘉县沙头镇下方村第4队。因本案，于2011年11月14日归案，同日被逮捕。现羁押在永嘉县看守所。
被告人谢建燕，女，1994年12月7日出生于浙江省永嘉县，公民身份号码330324199412075207，汉族，初中文化程度，无业，住永嘉县鹤盛镇鹤盛村11队。曾因吸毒，于2011年5月7日被决定行政拘留十日（未执行）；现因本案，于2011年6月25日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕。现羁押在永嘉县看守所。
永嘉县人民检察院以永检刑诉［2011］993号起诉书指控被告人胡城伟、陈伟力、叶升登犯强迫卖淫罪、强奸罪，被告人谢建燕犯强迫卖淫罪，于2011年12月12日向永嘉县人民法院提起公诉。
被告人胡城伟、陈伟力、叶升登均辩解自己在宾馆里与被害人陈某某发生性关系是为了强迫她去卖淫，而不是为了满足性欲。
被告人谢建燕对指控的事实与罪名没有异议。
经审理查明，2011年6月中旬一天中午，被告人胡城伟、陈伟力、叶升登、谢建燕等人预谋将被害人陈某某（女，1995年6月13日出生）带去卖淫，如果不同意就将其强奸后迫使卖淫，陈某某得知要让她去卖淫后欲离去，但被谢建燕等人追回并殴打。当天晚上10时许，为迫使陈某某卖淫，被告人胡城伟、叶升登、陈伟力、谢建燕将被害人陈某某带至永嘉县上塘镇中塘下村上横路37号北侧杨梅山上，并由叶升登、陈伟力、胡城伟先后强行与陈某某发生性关系，随后将陈某某带至永嘉县上塘镇如家宾馆302房间。次日，在如家宾馆被告人胡城伟又强行与被害人陈某某发生性关系。期间，被告人陈伟力伙同“陈群”将陈某某带至永嘉县瓯北镇卖淫，后在永嘉县瓯北镇安顺宾馆，被告人陈伟力伙同“陈群”、“外省人”又相继强行与陈某某发生了性关系。回到永嘉县上塘镇如家宾馆后，被告人胡城伟、陈伟力、叶升登又准备强行与被害人陈某某发生性关系，在胡城伟、陈伟力相继与陈某某发生关系后，叶升登因避孕套用完而没有与陈某某发生关系。当天下午2时许，被害人陈某某乘胡城伟等人不备，逃离该宾馆。
2011年11月14日，被告人叶升登自动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实。
二、法院裁判
对于被告人胡城伟、陈伟力、叶升登在宾馆里与陈某某发生性关系是为了强迫她去卖淫，而不是为了满足性欲的辩解。永嘉法院认为，三被告人的第一次轮奸行为是三被告人经过事先商量，目的就是为了迫使陈某某去卖淫，该轮奸行为与强迫卖淫之间有直接联系，但此后三被告人与被害人陈某某发生性关系与强迫卖淫没有直接联系，三被告人原在侦查阶段供认是为了发泄性欲才强奸陈某某的，且陈某某也曾假意答应去卖淫，所以再以强奸手段迫使陈某某卖淫已没有必要，后面的强奸行为应独立评价为强奸罪，具有轮奸情节。因此，本案应以强迫卖淫罪和强奸罪数罪并罚，相应辩解与查明的事实及法律规定不符，不予采纳。
永嘉法院认为，被告人胡城伟、陈伟力、叶升登、谢建燕强迫他人卖淫，且实施强奸手段，其行为均已构成强迫卖淫罪；被告人胡城伟、陈伟力、叶升登又违背妇女意志，使用胁迫手段强行与妇女发生性关系，具有轮奸情节，其行为又已构成强奸罪。被告人胡城伟、陈伟力、叶升登犯数罪，应予数罪并罚。由于四被告人为迫使被害人卖淫而强奸被害人，后又将被害人带到瓯北介绍给他人卖淫，虽卖淫行为没有完成，但对被告人来说强迫卖淫行为已经实施，应认定为既遂。公诉机关指控为犯罪未遂不妥，予以纠正。鉴于被告人叶升登犯罪后主动投案，并如实供述其罪行，系自首，被告人谢建燕犯罪时未满十八周岁，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，决定对叶升登予以从轻处罚，对谢建燕予以减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款第（四）项、第二十五条第一款，对被告人胡城伟、陈伟力、叶升登还依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项、第二十五条第一款、第六十九条、第五十五条第一款、第五十六条第一款，对被告人叶升登还依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款，对被告人谢建燕还依照《中华人民共和国刑法》第十七条第三款、第二十七条之规定，判决如下：
1、被告人胡城伟犯强迫卖淫罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币22000元；犯强奸罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，决定执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币22000元。
2、被告人陈伟力犯强迫卖淫罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币20000元；犯强奸罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币20000元。
3、被告人叶升登犯强迫卖淫罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币20000元；犯强奸罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，决定执行有期徒刑十三年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币20000元。
4、被告人谢建燕犯强迫卖淫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币12000元。
三、强迫卖淫既遂的认定
强迫卖淫的既未遂的标准在司法实践中争议较大。强迫卖淫系行为犯，只要行为实施完毕即可成立既遂，但何为行为实施完毕却有不同的观点。张明楷认为，被强迫者实施了卖淫行为的，强迫卖淫行为即为既遂。①这里的“实施”有二种理解，一是被强迫者被迫与嫖客发生了性关系；二是被强迫者被迫开始卖淫。通说认为，我国法律并没有明确规定强迫卖淫罪必须以发生某种特定危害结果，即出现“他人卖淫”的结果，才构成犯罪的必备要件。恰好相反，法律只要求行为人实施了强迫他人卖淫行为，即构成本罪。至于被强迫人是否实际卖淫，则只能作为对该罪的量刑因素加以酌情考虑把握，但不能影响犯罪的成立。这里所谓 “他人卖淫”的结果，是指强迫人已实际卖淫。通说认为不以实际卖淫为既遂，但强迫他人卖淫行为到何种程度才算既遂，则是通过下面的案例来说明的。
1999年11月8日，外省青年陈某，以找工作为名，带其女同乡王某、刘某到某市。后因工作一时无着落，陈某便准备让王某、刘某到市区发屋卖淫。11月11日晚，陈某将王某、刘某带到一家发屋卖淫，但被王某、刘某坚决拒绝。第二天，陈某以归还路费、生活费为由，再次强迫王某、刘某去卖淫，又一次遭到两人拒绝。11月13日，陈某还逼迫刘某到市区医院作处女膜鉴定检查。当晚，在陈某逼迫王、刘两人卖淫时，王、刘二人设法摆脱报警。陈某被公安机关抓获归案。
通说认为，强迫卖淫罪的本质特征是行为人实施强迫行为使他人意志处于不自主状态，并在意志不自主的情况下进行违背其意愿的行为。行为人手段的强迫性，被害人意志的不自主性以及被害人不自愿的卖淫行为构成本罪客观要件不可分割的三个部分。强迫卖淫罪虽然是行为犯，而行为的发展演变无疑有一个过程。如果说只要行为人实施了强迫他人卖淫的行为就构成强迫卖淫罪的既遂，显然是将强迫卖淫罪界定为举动犯，而非行为犯，与我们谈到的强迫卖淫罪危害行为的三个组成部分要求不符。结合该案的具体案情看出，行为人陈某主观上有明显的故意，并且对被害人实施了强迫行为，只是其犯罪行为因受到意志以外的原因而终止，对此，认定其行为构成犯罪未遂是恰当合法的。②
按照通说，即使已将被强迫者带到发屋卖淫，如果被强迫者坚决拒绝的，仍是未遂。如果将张明楷的观点理解为被强迫者被迫开始卖淫为既遂标准，与通说的观点是统一的。由此得出强迫卖淫的既遂标准必须同时具备以下二个要件，一是要有实质的开始卖淫行为，如已将被强迫者带至卖淫店中随时准备强迫其卖淫，或准备将被强迫者带往目的地卖淫，中途住宿时已进行招嫖等等；二是被强迫者已被迫同意卖淫。
本案中，被告人陈伟力伙同“陈群”将被害人陈某某带至永嘉县瓯北镇安顺宾馆准备卖淫，已有实质的开始卖淫行为；判决内容中有“陈某某也曾假意答应去卖淫”的描述，而陈某某在对方的暴力控制下，所谓的“假意答应去卖淫”实是被迫无奈之举，应认定为“被强迫者已被迫同意卖淫”更为妥当。据此，永嘉法院纠正检察院的未遂指控，将本案认定为既遂是正确的。
四、强迫卖淫中轮奸情节的处理
国家发展改革委办公厅关于印发《煤炭生产监管咨询专家聘用办法》的通知
国家发展和改革委员会办公厅
国家发展改革委办公厅关于印发《煤炭生产监管咨询专家聘用办法》的通知
发改办运行[2009]281号
各省（区、市）煤炭生产监管部门，神华集团、中煤能源集团、华能伊敏煤电公司：
2005年以来，为发挥专家的智力支持作用，加强煤炭生产监管，我委印发了《煤炭生产许可证资格审查专家管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》），面向全国选聘了首批煤炭生产技术和管理专家，组建了专家库，建立了煤炭生产监管专家咨询制度，有力促进了全国煤炭生产监管工作。目前，首批专家的聘用期限已满。为继续坚持和完善这项制度，我委在《暂行办法》的基础上，制定了《煤炭生产监管咨询专家聘用办法》（以下简称《办法》），现印发你们，并决定开展第二批煤炭生产监管咨询专家选聘工作。
各省（区、市）煤炭生产监管部门和中央煤炭企业要按照《办法》的要求，认真组织好第二批煤炭生产监管咨询专家的选拔推荐工作。对推荐的每位专家要组织填写推荐表，并附一篇专家本人近期撰写的煤炭生产技术和管理方面的调查报告（或论文），于2009年3月20日前集中报送我委经济运行调节局(同时提供推荐表电子版)。联系人：王旭东，地址：北京市西城区月坛南街38号，邮编：100824，电话（传真）：010-68505558，电子信箱：yxjmtc@ndrc.gov.cn。
附：一、煤炭生产监管咨询专家聘用办法
二、煤炭生产监管咨询专家推荐表
国家发展和改革委员会办公厅
二〇〇九年二月九日
主题词：煤炭 生产 专家 通知
附件一：
煤炭生产监管咨询专家聘用办法
第一条 为发挥煤炭生产技术专家智慧，支持政府加强煤炭生产监管，建立健全煤炭生产监管专家咨询制度，制定本办法。
第二条 国家发展改革委经济运行调节局根据煤炭生产监管需要，面向全国聘任煤炭生产技术专家，组成专家库，并负责聘任专家的日常管理。
第三条 聘任专家由各省（区、市）煤炭生产监管部门和中央煤炭企业负责选拨推荐。
第四条 聘任专家的对象为省级煤炭生产监管部门和煤矿企业在职工程技术人员。
各省（区、市）和中央煤炭企业推荐的专家中，基层煤矿企业工程技术人员不应低于80%。
第五条 各省（区、市）和中央煤炭企业推荐专家，应兼顾矿区分布，兼顾采煤、掘进、机电、运输、通风、地质和环保等专业配置，平均每个专业2～3人。
有露天煤矿的省（区、市）和中央煤炭企业，应推荐2～3名露天开采专家。
第六条 聘任专家须具备以下条件：
（一）拥护党的基本路线和方针政策，政治素质好；
（二）认真负责，实事求是，坚持原则，公正廉洁；
（三）熟悉国家有关煤炭生产的法律法规和行业标准；
（四）煤矿企业人员具有高级（含高级）以上技术职称，煤炭生产监管部门人员具有5年以上煤炭生产监管工作经历，实践经验比较丰富；
（五）服从外出承担审查监管任务调遣，遵守纪律，能合作共事；
（六）年龄在50周岁以下，身体健康，能够承担井下检查工作。
第七条 聘任专家应遵循以下程序：
（一）省级煤炭生产监管部门或中央煤炭企业根据第四条、第五条要求，向本机关（单位）和所管辖煤矿企业布置选拔推荐专家工作；
（二）省级煤炭生产监管部门和中央煤炭企业研究选拔提出本机关（单位）的推荐人选，填写专家推荐表，并签署审查意见；
各煤矿企业按照省级煤炭生产监管部门或中央煤炭企业的要求，研究提出推荐人选，填写专家推荐表，并签署审查意见后报省级煤炭生产监管部门或中央煤炭企业。
（三）省级煤炭生产监管部门或中央煤炭企业对各煤矿企业的推荐人选进行审查，签署意见后报经济运行调节局；
（四）经济运行调节局对经省级煤炭生产监管部门和中央煤炭企业审查推荐的人选进行终审；
（五）国家发展改革委对确定的人选颁发聘书，通知省级煤炭生产监管部门、中央煤炭企业和专家所在单位，并予以公布。
第八条 专家聘任期为四年。聘任期满后，根据工作需要，经本人申请、所在单位、省级煤炭生产监管部门或中央煤炭企业同意、经济运行调节局审查考核，可以续聘。
第九条 聘任专家应当履行以下工作职责：
（一）认真学习国家有关法律法规和专业技术知识，不断提高业务能力；
（二）严格按照国家有关法律、法规和技术标准从事审查活动，对作出结论的科学性、公正性负责；
（三）了解本地区煤矿依法生产情况，每年向经济运行局提交不少于一篇的调查报告或工作建议；
（四）遵守煤矿安全生产规定，确保执行任务时的自身安全；
（五）保守国家秘密和执行任务涉及单位的技术、商业秘密。
第十条 聘任专家在执行审查任务时，具有以下权利：
（一）进入有关现场调查，查阅有关文件和资料，参加有关会议，向有关人员了解情况；
（二）不受他人干预，自主做出技术审查结论；
（三）向煤炭生产监管部门举报违法违规生产行为和提出依法查处建议；
（四）参加煤炭生产监管部门组织的培训和获得有关资料。
第十一条 聘任专家执行派遣任务，按以下程序进行:
（一）监管部门根据监管任务，按照专业配置合理、交通便利等原则，从专家库中抽选人员组成专家组；
（二）监管部门通知聘任专家所在单位和本人，专家单位应予支持。专家接通知后，按时抵达执行任务地点；
（三）聘任专家在规定时间完成监管部门指定的工作任务；
（四）聘任专家完成任务后，及时向监管部门提交专家工作报告或审查结论、鉴定意见。
第十二条 聘任专家被派遣执行任务期间，监管部门按有关规定支付劳务费或咨询费。经费从行政执法经费或项目经费中列支。
聘任专家执行派遣任务、参加专家会议和培训，所需差旅费原则上由所在单位按规定报销。
第十三条 聘任专家在聘期内经考核不能胜任工作的，经济运行调节局可解除聘任，并通知本人和所在省级煤炭生产监管部门或中央煤炭企业。
第十四条 聘任专家有下列行为之一的，解除聘用关系：
（一）一年内发生两次以上无故不接受派遣任务的；
（二）违反职业道德，向有关方面提供虚假报告或审查结论的；
（三）擅自以聘任专家名义从事不正当活动的；
（四）每年年底前未按规定向经济运行调节局提交调查报告或工作建议的。
以上行为造成他人或单位损失的，依法承担相关责任。
第十五条 本办法由国家发展改革委经济运行调节局负责解释。
第十六条 本办法自印发之日起施行，此前相关规定停止执行。
