厦门市人民政府办公厅关于印发厦门高崎渔港港章的通知
福建省厦门市人民政府办公厅
厦府办〔2008〕206号
厦门市人民政府办公厅关于印发厦门高崎渔港港章的通知
各区人民政府，市直各委、办、局：
《厦门高崎渔港港章》已经市政府研究同意，现印发给你们，请认真遵照执行。
厦门市人民政府办公厅
二OO八年九月九日
厦门高崎渔港港章
第一章 总则
第一条 为加强渔港管理，保障渔港设施、船舶和公民的人身、财产的安全，维护国家权益，充分发挥厦门高崎闽台中心渔港（以下简称本港）的渔业港口效能，促进渔业经济可持续发展，根据有关法律、法规和《厦门市海洋功能区划》，结合本市实际，制定本港章。
第二条 本港章适用于在高崎渔港港区内航行、停泊、作业的一切船舶（包括台、港、澳地区的渔业船舶）、设施、及其所有人、经营人和其他有关单位、个人。
第三条 本港为国家中心渔港。厦门市海洋与渔业局（以下称行政主管机关）是本港的行政主管机关。
中华人民共和国厦门渔港监督局（以下称安全主管机关）依法对高崎渔港水域交通安全实施统一监督管理，行使安全主管机关职权。
厦门市闽台渔轮避风港管理处（以下称渔港管理机构）承担本港安全管理工作，负责本港的日常安全、经营秩序及港务管理，并负责港区内防台风、风暴潮、人员疏散及应急救助；负责调度进港船舶按序靠泊和港区公共设施及环境保护，保障本港的安全有序。
第四条 公安、边防、海事、海关、检验检疫、港口、工商、环保、防汛、安全生产监督、国土资源等部门在各自职责范围内共同做好管理工作。
第五条 渔港范围：本港港区范围为厦门市人民政府核定的用地红线内的所有陆域、水域、码头、道路等，总面积52万平方米，其中水域面积38万平方米。
本港的水域、陆域范围一经确定不得擅自变更。界碑由渔港管理机构依据政府批准的座标负责设立。
第二章 渔港建设与渔港经营
第六条 渔港建设规划和渔港建设项目的实施，安全主管机关和渔港管理机构必须参与项目的可行性论证及竣工验收。
第七条 渔港内的一切水上水下工程建设，其项目建设必须符合渔港规划、布局和功能，并与《厦门港总体规划》相衔接，不得影响其他工程建设和船舶安全。除依照国家有关规定履行审批手续外，还必须报经安全主管机关批准，经批准同意后，由安全主管机关发布航行通告或渔港通告。
第八条 水下工程完工后，施工单位负责清除废弃物等有碍航行和作业的隐患并向安全主管机关等有关部门提交工程扫海报告。
第九条 从事渔港经营活动的，经营者应依法向渔业行政主管机关申请，取得渔港经营许可，方可从事渔港经营活动。
第十条 取得渔港经营许可的，经营主体必须遵守渔港管理的有关法律、法规，依法经营，并服从渔港管理机构的管理，负责制定安全应急处置预案并组织实施。
第十一条 从事渔港经营活动的组织、个人及船舶，应当加强安全生产管理，保障渔港设施、码头、道路的正常运作，并对经营活动范围内的安全工作负责。
第三章 航行、停泊和作业
第十二条 船舶进出渔港，必须遵守国际海上避碰规则，按规定向安全主管机关办理进出港签证，缴纳相关费用，接受安全检查。船舶办理签证时必须符合国家相关规定。
第十三条 渔港管理机构和业主单位应根据渔港规划、功能等实际使用情况，设定渔船所需燃油危险物品船装运区、公务船停泊区、台港澳渔船停泊区等专用停泊区，并绘制成图，由安全主管机关公布实施，并报渔业行政主管机关备案。
第十四条 船舶有下列情况之一的，渔业执法机构和安全主管机关有权禁止其离港，或有权责令其停航、改航或停止作业：
（一）违反中华人民共和国的有关法律、法规的；
（二）处于不适航或不适拖状态的；
（三）发生交通事故，手续未清的；
（四）未向主管机关交付应承担的费用的；
（五）违法本港章有关规定行为的；
（六）渔港管理机构或安全主管机关认为有其他妨碍或可能妨碍本港交通安全的。
第十五条 船舶在港内航行，必须使用安全航速，加强瞭望，谨慎驾驶。不得随意追越他船，不得影响其他船舶的安全。按以上顺序进行避让：进港船避让出港船；小型船避让大型船；机动船避让非机动船；在航船避让港内作业、停泊的船舶。
公务船在本港执行应急任务时有优先通行权。
第十六条 在本港停泊的船舶，应留有值守船员，且能保证在任何情况下可正常移泊、航行状态。
第十七条 船舶在港内航行、作业、停泊发生突发事件时，按相关预案进行处置。
第四章 防台风与安全保障
第十八条 渔业行政主管机关要制定渔港防台风（包括热带风暴、强热带风暴、台风、超强台风）预案，细化遇超强台风港内停泊的船上人员转移上岸预案。防台风期间，渔业行政主管机关、安全主管机关和渔港管理机构应按防台风预案履行职责。
第十九条 本港的消防工作纳入本辖区消防责任制范围。本港安全主管机关应制定本港防台风期间的《消防应急方案》并组织实施，辖区消防机构应突出对本港防台风期间消防管理。
第二十条 防台风期间，业主、经营者、施工单位等应服从管理机构和安全主管机关的指挥调度；进港避风的船舶，渔船必须开启渔业部门规定使用的90C系列对讲机；非渔业船舶应注意收听现场广播，必须服从现场管理人员的指挥，在指定的泊位有序停泊；在我市发布防台风相应警报后，港区内停止装卸货、运输及交易活动。
第二十一条 本港为渔业船舶和小型船舶提供避风服务。非渔业船舶进入本港避台风，必须经行政主管部门同意，服从现场管理人员调度、管理。
第二十二条 船舶防台风期间进本港避风不收取费用，但台风警报解除24小时以后仍未离港的，应按规定缴纳费用。
第二十三条 防台风期间港内停泊的船舶按防台风预案要求留守值班人员，保证在遇有紧急情况时能立即采取防范应急措施；留守人员上下船应穿着救生衣，紧急疏散时须服从安全管理机关的现场调度和渔港管理机构的安置管理。
第二十四条 船舶在港内进行电气焊等明火作业必须提前向安全主管机关报告，经核准后方可实施。
防台风期间及港内船舶密集时，在港船舶禁止使用明火。
第二十五条 禁止损坏助航标志和导航设施。损坏助航标志和导航设施的，应当立即向安全主管机关报告，并承担赔偿责任。
任何单位或个人不得在港内擅自设置有碍安全的标志，不得建造影响安全的设施。
第二十六条 装运危险品进港及港内拟装运危险品的船舶应事先按规定向安全主管机关申请，报告货物的名称、数量、种类、性质、包装情况和进出港时间，经批准后方可实施。
第二十七条 港内发生火灾、沉船、碰撞等应急情况时，渔港管理机构和安全主管机关有权调度在港船舶协同救助。港内船舶应服从调度。
船舶、设施在港内发生交通事故，在不危及自身安全的情况下不得擅自离开现场。应当立即向渔业海事调查处理部门及安全主管机关报告，递交事故报告书和有关资料并保全证据。由渔业海事调查处理部门查明原因、判明责任，作出处理意见。
第五章 环境保护
第二十八条 港内禁止从事捕捞、养殖、游泳及进行水上娱乐活动。
第二十九条 禁止在港内排放油类、油性混合物，废弃物、压舱水、洗舱水和其它污水等有害物质。
第三十条 沙石、泥土、瓦砾等建筑垃圾和杂物及船上生活垃圾等不得倒入港区水域。禁止在港池内弃置废旧船舶。
第三十一条 发生港区水域污染事故应立即采取措施控制和清除污染，并尽快报告，由行政主管机关依法进行调查处理。
第六章 台、港、澳渔船管理
第三十二条 本港设立台、港、澳渔船专用停泊水域，其它船舶未经许可不准靠泊。
第三十三条 台、港、澳渔船进出本港除按规定向公安边防报告外，须向渔港管理机构申请泊位，在指定区域停泊，同时必须向安全主管机关通报，依法接受安全主管机关的安全检查。
第三十四条 公安边防部门依据《福建省台湾船舶停泊点管理办法》对进港台湾渔船进行管理。
第三十五条 在港停泊的台、港、澳渔船，应当遵守国家的有关法律法规规定，服从有关部门的口岸管理。
第七章 法律责任
第三十六条 违反本港章第七条规定，未经安全主管机关批准同意施工的，由安全主管机关责令停止违法行为。
第三十七条 违反本港章第二十四条的，由渔港管理机构和安全主管机关责令改正；拒不改正的，由渔业执法机构依法处罚。
第三十八条 违反本港章第二十五条，故意损坏渔港设施的，由渔业执法机构依法处罚。
第三十九条 违反本港章第二十九条、第三十条规定，造成港内污染未能及时清除的，由行政主管机关依法处罚。为防止污染进一步扩散，渔港管理机构组织人员代为清除的，其所需费用由责任人承担。
第四十条 当事人对有关部门和机关作出的行政处罚决定不服的，可以依法申请复议，也可以依法向人民法院起诉。
第八章 附则
第四十一条 本港章由厦门市海洋与渔业行政主管部门负责解释。
第四十二条 本港章自2008年11月1日起实施。
对罪刑法定司法化认识的误区
中国政法大学刑事司法学院2001研 黄燕 100088
罪刑法定，是指什么行为是犯罪和对这种行为处以何种刑罚，都必须预先由法律明文加以规定的原则。这一原则是法治在刑法领域中的体现。1810年，《法国刑法典》在其第4条中明确规定：“不论违警罪、轻罪或重罪，均不得以实施犯罪前未规定的刑罚处罚之。”从此，许多国家都相继设立了这项原则，罪刑法定原则也因此成为了近代刑法的基本原则。我国是在1997年修订刑法时将罪刑法定原则法定化的。但是，罪刑法定原则的法定化仅仅为社会法治化提供了一个前提条件，其最终的实现还必须依赖于刑事司法。我国新刑法自实施以来，有不少人对这一原则提出了质疑，质疑既来自理论界也来自实践方面，当然这其中不乏一些合理的质疑，但很多质疑却是源于对罪刑法定的误读和浅显认识。因此，要确保罪刑法定在司法中的真正贯彻，就必须解决认识上的问题。
一、对刑法的几个基本特性了解的欠缺导致了对罪刑法定的误读
普通大众包括很多司法人员对刑法本身具有的一些特性了解的欠缺的引发了实践中对罪刑法定原则的具体功能和其实施的必要性的疑问，因此，我们首先要从刑法入手，阐明刑法和罪刑法定原则的关系，才能释清这些疑问和对罪刑法定原则的不理解。
（一） 刑法的最后性
所谓刑法的最后性，就是指刑法在干涉社会生活时，在法律体系的调整动态序列上，处于其他法律调整之后，以弥补其他法律的调整不足或不能。①这种最后性是因为刑法通过宣布某种行为为犯罪，从而给予该行为以否定评价、对犯罪人予以刑罚制裁，其结果可能是剥夺罪犯的财产、剥夺或限制其自由甚至是剥夺其生命，其惩罚的严厉程度是其他法律所无法比拟的；其次，运用刑法调整，其本身成本昂贵：它断然地规定某些行为是完全禁止的，没有回旋的余地，而实际的社会活动和社会关系却是复杂多变的，而运用刑法调整一旦不正确，不但可能会损害相对人的财产权、生命权、自由权，还会防碍人们行为的积极性，从而延缓了经济的发展和社会的进步。因此在是否适用刑法时，必须考虑其他法律调整适用的可能性，只有当其他法律无法调整或虽能调整仍达不到预期目标时才不得不考虑运用刑法来干涉。还有学者主张进行刑事立法时要遵循“过滤原则” , ②即对某类社会关系是否运用刑法来调整，必须通过其他法律的筛选来确定，这时刑法的调整才是应该的、合理而且是必需的。因此，刑法的最后手段性决定了其实施应当是有节制的，而罪刑法定原则就是一种节制方法。
（二） 刑法的相对性
所谓刑法的相对性是指，刑法在惩罚犯罪、预防犯罪方面的作用本身具有程度上的局限性，以及刑法在这个方面的作用的有效发挥程度有赖于社会其他政策、制度和法律的配合。刑法对惩治罪犯、预防犯罪的作用是有限的，刑法只能适用于既成的犯罪行为，而犯罪作为一种社会现象，其产生和存在的原因根植于社会生活，具有综合性和深层次性，可以说相对于犯罪行为而言，刑法永远是滞后的。刑法不可能将所有应予以刑罚制裁的不法行为都毫无遗漏地加以规定，因为犯罪的实质内涵也并非一成不变，而是随着社会状况及价值观相对地呈现浮动现象。③这就决定了利用刑法来惩治犯罪、预防犯罪只是一种非根本性的措施。而正是由于以上原因，要想有效地预防犯罪、惩罚犯罪、维持社会共同生活秩序，刑法就必须与社会的其他规范、制度和法律互相配合。
但是由于我国古代社会一直是小农经济占主要地位，商业和手工业担当附庸角色，因此重农抑商的观念始终在思想上占统治地位，其反映在法律制度上则表现为重刑法轻民商法，刑事法律制度及其发达，其调整范围涵盖了社会生活的方方面面，这种由刑事法律规范调整一切社会关系的法律传统对我国的影响是非常深远的。由于对刑法威慑力的迷信，所以1979年的刑法中存在着类推制度而现在也仍有类推的做法。一些人认为刑法应当也可以成为调整一切社会关系、起码是绝大部分社会关系的手段，但这其实是不可能的。同时，在我国大力发展市场经济的情况下，经济领域需要的自由竞争的宽松环境，动辄以刑法来干涉社会将会给社会的发展带来负面影响。（1979年刑法中的投机倒把罪的广泛适用所带来的一些消后果就是明证）。另外，大众一直都有这样一种比较普遍的观点，即认为在同一段时期内，刑事法制也是应当和可以与社会的政治、经济、文化变革完全兼容和同步的，而这种认识就直接导致了人们对罪刑法定主义合理性的怀疑，一旦社会上出现了某种刑法没有规定为犯罪的危害社会的行为，就认为刑法失去了其应有的功能，而罪刑法定原则就是阻碍刑法调控社会生活的功能发挥的绊脚石。但在事实上，我们根本不可能要求刑法随时随地对所有的犯罪作出反应，而认为刑法既不周严又滞后的观点本身也是错误的。这些错误的观点很明显都是源于对以上的刑法特性的不了解和受我国传统法律观念的影响产生的。因此，我们应当对刑法的调整范围、功能以及它与罪刑法定的关系有正确的认识。
刑法的以上两个特性要求我们在遇到社会问题时，要改变那种用刑法解决一切问题的传统思路，要考虑先适用行政、民事和经济等其他社会调控手段；树立罪刑法定原则是现代法治社会的必然要求也是刑法本身的内在要求的新观念。
二、对罪刑法定原则的价值蕴涵的忽视
罪刑法定的基本含义是“法无明文规定不为罪(nullun crimen sine lege)，法无明文规定不处罚(nullun crimensine lege)。”罪刑法定原则自诞生至今，经历了由绝对罪刑法定转向相对罪刑法定的历史嬗变。绝对罪刑法定由刑事古典学派所倡导，其派生的基本内容是：1.绝对禁止或排斥类推适用；2.排斥习惯法的适用；3.绝对禁止不定期刑，实行绝对确定的法定刑；4.禁止适用事后法。随着时代发展，社会变迁，刑法学说的进化，绝对罪刑法定的学说在刑事立法和刑事司法中不断得到修正，形成当前为刑事实证学派所倡导的相对罪刑法定，派生出新的内涵，即：1.从完全禁止司法裁量到允许有限制的司法裁量；2.从完全否定类推到容许有限制的类推适用，即在有利于被告人场合容许类推适用；3.从完全禁止事后法到采用从旧兼从轻，即在新法为轻的情况下刑法具有溯及力；4.从采用绝对确定的法定刑到采用不定期刑；
罪刑法定由绝对向相对的演进，从本质上反映出人们对社会秩序和个人自由、社会保护和人权保障关系的认识上的变化和深化。刑事古典学派直面中世纪刑罚权无节制扩张和恣意擅断滥用之事实，秉承古典自然法理念，以个人价值为本位，以人权保障为己任，将社会秩序与个人自由、社会保护与人权保障予以对立，在价值取向上作出对个人自由和人权保障的偏一性的选择，确立绝对罪刑法定，以防范和遏制刑罚权的扩张和滥用。刑事实证学派以及现代的综合学派，主张从罪犯本身及其生活于其中的自然、社会环境方面研究犯罪起因，寻找综合性的最有效的救治措施，寻求个人自由和社会利益的均衡，人权保障与社会保护的协调，确立了个人权利与社会权利均衡原则，由此动摇了绝对罪刑法定原则赖以存在的基础，并促其裂变，进化成为现代各国刑法所奉行的相对罪刑法定。但罪刑法定原则作为近代社会法制的一块基石，其价值目标和法制精神是始终如一的，即： 限制国家的刑罚权而保障国民的自由和安全。虽然相对罪刑法定原则体现了对社会的保护但是它的很多内容仍是从以上价值目标出发的。
而对于中国来说，罪刑法定主义是舶来品。虽然中国自古就有很完备的刑事法律体系，但由于宗教家族伦理道德被视为法的最高价值，伦理道德价值代替了法律价值，伦理评价统帅了法律评价，立法和司法都以伦理道德为转移，由它们决定取舍。另外，中国传统文化完全不承认个人的存在，④在这种本位文化中，社会整体利益总是要高于个人利益。新中国成立后经济上高度集中的计划体制，政治上实行的中央集权制，整体主义的价值观又再次得以强调，从而支配了社会的方方面面，而这种社会本位的价值观和罪刑法定主义所体现的个人本位的价值观是相冲突的。虽然随着社会的发展，罪刑法定原则的确立在我国成为了一种必然和现实，但是对罪刑法定之中的价值蕴涵却被很多人有意无意的忽视了。
有学者认为在中国古代刑法中即存在着罪刑法定主义，它伴随着春秋战国时期公开颁行成文法而产生，并逐步发展成为系统的理论。⑤这种观点显然是认为只要存在着完备的刑法规范就是实现了罪刑法定主义。而这就使得人们对立法的期望很高，认为只要有完备的成文法就能在司法实践中贯彻罪刑法定原则（这一命题不同于要实现罪刑法定首先要有完备的成文法，前者是一种必然的因果关系，而后者则是一种条件关系）。一方面导致了对立法的过高期待，而另一方面立法却有其所无法摆脱的有限性，因此一旦出现了刑法没有规定为犯罪的危害社会的行为，就难免会使人对罪刑法定的合理性产生怀疑。事实上，罪刑法定主义不仅是一定的法律形式，更重要的是其所昭示的限制司法权、防止司法擅断，保障个人自由的价值内涵。成文法的颁布只是一定程度上限制了罪刑的擅断，但它与罪刑法定的追求目标和精神则有天壤之别，这也就是法治之不同于法制的关系。
我国对罪刑法定原则价值蕴涵的忽视还有其他表现。虽然罪刑法定原则在我国已确立了很长一段时间了，但是仍有不少人对1979年刑法中的类推制度有着很深的“眷恋”之情，并且在实践中仍存在着类推的影子。例如，2001年10月18日，上海市金山区人肖永灵将两封装有虚假炭疽杆菌的邮件分别投寄到上海市有关部门及新闻单位。2001年12月，上海市第二中级人民法院根据《刑法》第一百一十四条以危险方法危害公共安全罪判处被告人肖永灵有期徒刑四年。本人认为这一判决就是一个很明显的类推适用。以危险方法危害公共安全罪，是指故意使用放火、决水、爆炸、投毒以外的危险方法危害公共安全的行为，这些其他危险方法是与放火、决水、爆炸、投毒的危险性质相当的，一经实施，就会同时造成不特定多人死伤或者使公私财产遭受重大损失的危险方法。虽然刑法没有对这些行为作详细的列举（事实上这也是不可能的），但是这种犯罪行为的本质特征应当是很清楚的。而上述案件中的被告人将装有虚假炭疽杆菌的邮件投寄到两个单位虽然是一起带有恐怖色彩的案件，但是将这一行为规划为其他危险方法却是牵强的，因为这一行为在客观上很难像放火、爆炸等行为一样能造成不特定、多人死伤或者使公私财产遭受重大损失。而法院作出的判决其实就是在法律缺位的情况下，适用类推的结果。2001年12月29日全国人大常委会通过的《刑法修正案（三）》在妨害社会管理秩序罪中增设了“投放虚假危险物质罪；编造、故意传播虚假恐怖信息罪”，这是对上述法律缺位的一个积极补充但同时也表明立法机关并不认为投放虚假危险物质的行为是一种危害公共安全的行为。虽然一些西方国家的刑法允许有类推的适用，但除个别国家以外，他们所实行的类推与中国曾经有过的类推制度和现在实际中存在的类推做法是有本质上的不同的。前者是在有利于被告的情况下允许类推，这种类推仅仅在形式上背离了罪刑法定的原则，但实则体现了罪刑法定所要求的限制国家司法权力、保护公民个人权利的法治精神。在社会本位主义的支配下，我国一直是以社会危害性这种实质标准来确定犯罪的，而废止类推、实行罪刑法定，刑法难以避免的漏洞就可能导致某些法无明文规定的危害社会的行为得不到应有的惩罚，但这与类推制度下不受限制的刑罚权给公民的权利和社会民主正义观造成的损害相比，显然是利大于弊。因此在提倡法治的今天，当实质合理性和形式合理性发生冲突时，我们应该时刻告诫自己要将形式合理性放在优先地位，即对于刑法没有规定为犯罪的行为，不得以犯罪论处。
对被告人权益的漠视也是对罪刑法定原则追求的价值目标的背离。坚持有利于被告人的解释原则无疑是罪刑法定原则应有的价值体现，但在1997年新刑法通过后，仍存在着不利于被告人的司法解释。例如，对累犯的前后罪适用法律的规定仍然是不利于被告人的：前罪判处的刑罚已经执行完毕或者赦免，在1997年9月30日以前又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用刑法第六十一条的规定；1997年10月1日以后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用刑法第六十五条的规定。众所周知，根据1979年刑法的规定，累犯前后罪的时间限度为3年；而根据1997年刑法典的规定，这一时间限度增加为5年。这一司法解释明显是违背罪刑法定保障人权的价值内涵的。
三、对刑事司法中司法机关的自由裁量权的模糊认识
罪刑法定主义的核心命题是以法律支配司法权力，法律在这里作为一种社会控制手段，乃是人类社会进程中的一种必然的选择。欧洲诸国对法官阶层在资产阶级革命中的反动作用深恶痛绝，基于其独特的司法传统，始终以怀疑的眼光打量法官，所以这些国家选择了绝对的罪刑法定主义。绝对的法定主义要求法官严格按照法律来判案，不允许法官对法律进行解释。如贝卡利亚就指出：严格遵守刑法文字所遇到的麻烦，不能与解释法律所造成的混乱相提并论。这种暂时的麻烦促使立法者对引起疑惑的词句作必要的修改，力求准确，并且阻止人们进行致命的自由解释，而这正是擅断和徇私的源泉。一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官的唯一使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。⑥但是，这种绝对的罪刑法定主义虽然排斥了法官的自由裁量，但同时也完全排除了对个别公平和正义的保障。因为即使是罪名相同的犯罪也会在社会危害性与人身危险性上存在着很大的差异，绝对罪刑法定主义导致对危害不同的犯罪也处以相同的刑罚，显然是不符合民主要求的。⑦因此人们将罪刑法定主义发展为相对的罪刑法定主义，从完全限制司法裁量到允许有限制的司法裁量，这也是解决罪刑法定主义追求绝对的形式上的公平、正义与司法追求个别正义和公正之间的冲突的一种折衷。
但是从过去到现在一直存在着这样的观点，即罪刑法定原则与司法自由裁量权是无法并存的，要达到法定就必须否定自由裁量，这种观点放在现代社会的背景下是不太准确的。现代法治社会中的刑法已经逐渐摆脱了其作为政治统治工具的角色，它是具有独立性的。而刑法的独立性又有赖于刑法司法的独立性，否则刑法的独立性也只能是虚空的。刑法司法意义上的独立，实际上是指刑法适用活动的独立运行，即刑事司法权行使的独立。刑事司法独立包含四个方面的基本要求和内容：其一，刑事司法权发动具有正当性、独立性；其二，刑法是否适用具有独立性；其三，刑法如何适用具有独立性；其四，刑事裁判执行具有独立性。⑧刑事司法权发动具有正当性、独立性要求刑事司法活动必须根据刑事法律进行，这也表明罪刑法定原则是实现刑事司法独立的一个必要原则。而刑法如何适用的独立性是要求司法机关具有依法行使刑事定罪权和量刑权的自主性和独立性，这其中就包含着司法的自由裁量权，因此，司法的自由裁量权也是刑事司法独立的应有之义，可见罪刑法定原则和自由裁量在保障刑事司法独立进而促进刑法的独立性这一层面上是不冲突的，反而是一致的。因此，认为它们不能并存的观点是站不住脚的。但是，我们又必须承认罪刑法定对司法机关在刑事司法中的自由裁量权又是有一定制约的。
刑法是以刑罚强制力为内容的，它涉及到对公民的生杀予夺，如果对刑事司法的自由裁量权不加以限制，其危险是显而易见的。另外，刑法调整的都是非正常的社会关系，这也使它基本上能达到法定主义，因为犯罪这种反社会行为的种类毕竟是有限的，这一点也是同作为国家基本法的刑法和民法之间的一个很大的不同之处。民法调整的正常社会关系使其面临着无限广阔的调整范围，作到法定主义实为不能，因此它更强调适用的灵活性。法官在无明文规定的情况下，可以从基本原则中引申出实质的推理，必要的时候还可以引用习惯和进行类推。可见，刑事司法中的自由裁量权是小于民事司法的。因此，我们说由于各种法律本身的特点在法律适用中所要求的法官的自由裁量权大小是不尽相同的，所以不能对法官自由裁量权的大小一概而论的。
对于不同的人犯相同的罪名，考虑到不同人的各自的犯罪动机、个人情况而由法官对他们在法定的量刑幅度内处以不同的刑罚，这就是法官行使自由裁量权的一种表现，就这一点来讲，自由裁量权与罪刑法定原则之间是和谐的。而本人认为之所以有很多人认为罪刑法定原则与司法自由裁量权不能并存以及罪刑法定对自由裁量权的限制主要是集中在司法机关在行使自由裁量权过程中对法律漏洞的填补这个问题上。法律漏洞是指现行法律体系上存在着影响法律功能且违反法律意图的不完全性，其之所以存在的原因非常复杂，例如，立法政策上的考虑，立法技术上的困难，犯罪现象的变化等。这些因素都使得立法者不可能在立法时对各种情况作出毫无遗漏的规定，因此，法律漏洞的存在具有某种客观的必然性，任何国家都无法回避这一问题。在司法活动中，为了准确地适用法律，就需要对这些法律漏洞进行一定的填补。司法机关填补这些法律漏洞的最主要的方式就是对法律进行司法解释。罪刑法定原则对刑事司法自由裁量权的限制就体现在它要求司法机关只能对法内的漏洞，即不确定的法律概念和法律标准进行解释，将刑法规范实际蕴涵而被某些词语掩盖的含义揭示出来。如什么是“国家工作人员”，怎样才是“应当预见”、“情节严重”、“数额较大”，这种解释都是罪刑法定允许的。但是，对于法律规定不明确或法律无明文规定之事项，司法机关就不能找一个相近的法律进行类推解释。至于这些法外漏洞填补的问题就不是司法机关的事了而应交给立法机关去解决。但是我国在实践中就没有解决好罪刑法定原则与司法自由裁量权之间的关系，经常出现司法解释侵入立法领域的现象，这也给公众造成了一种误解，认为在刑事司法中是无法贯彻罪刑法定原则的。
以上几点就是本人对我国目前存在的对罪刑法定原则司法化认识的误区的简单阐述，总之，要将罪刑法定原则真正在中国得到有效的实施，观念上的转变仍是一个最重要的问题。
参考论著：
①甘雨沛、何鹏著：《外国刑法学》上册 北京大学出版社 1984年版 第193页
②林山田著 《刑法通论》台北三民书局1986年版 第75页
③林山田著 《刑法通论》台北三民书局 1986年版 第14页
④梁治平著 《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》上海人民出版社1991年版
⑤栗劲《秦律通论》山东人民出版社 1985年版 182页
⑥贝卡利亚著 《论犯罪与刑罚》中国大百科全书出版社 1993年版 第13页
⑦张明楷著《刑法格言的展开》 法律出版社 1999年版 第38页
⑧陈正云著 《刑法的精神》中国方正出版社 1999年版 第64页
