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广西壮族自治区城市房地产开发经营管理条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 04:17:23  浏览:8386   来源:法律资料网
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广西壮族自治区城市房地产开发经营管理条例

广西壮族自治区人大常委会


广西壮族自治区城市房地产开发经营管理条例
广西壮族自治区人大常委会


(1997年1月18日广西壮族自治区第八届人民代表大会常务委员会第二十六次会议通过)

第一章 总 则
第一条 为加强城市房地产开发经营管理,规范房地产开发经营行为,保障城市建设和城市规划的顺利实施,维护国家利益和法人、公民的合法权益,促进房地产业的发展,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》和其他有关法律、法规的规定,结合本自治区的实际,制定本条例。


第二条 在本自治区城市规划内,从事房地产开发经营和实施房地产开发经营管理,应当遵守本条例。
自建自用、非经营性的房地产投资建设活动,不适用本条例。
第三条 本条例所称房地产开发,是指房地产开发企业在依法取得的房地产开发项目用地上进行基础设施、房屋建设的行为。
本条例所称房地产经营,是指房地产开发企业将其开发的房地产开发项目或者商品房依法转让给他人的行为。
第四条 房地产开发必须坚持由城市人民政府统一管理,按照经济效益、社会效益、环境效益相统一的原则,实行全面规划、合理布局、综合开发、配套建设。
第五条 房地产开发应当符合国家的产业政策,建设规模应当与国民经济、社会发展水平相适应,鼓励和扶持普通居民住宅建设,控制开发建设高档房地产项目。
第六条 房地产开发应当执行文物保护和风景名胜区管理等法律、法规,切实保护文物古迹、风景名胜。
禁止使用文教、卫生、体育、市政公用设施、园林绿地等公用事业用地进行房地产开发。
第七条 自治区人民政府建设行政主管部门主管全自治区房地产开发经营管理工作;地区行署和市、县人民政府城市房地产开发行政主管部门(以下简称开发主管部门)主管本行政区域内房地产开发经营管理工作。
县级以上人民政府计划、城市规划、土地管理、工商行政等有关部门按照各自的职责分工,做好房地产开发经营的管理工作。

第二章 房地产开发企业
第八条 房地产开发企业(以下简称开发企业),是指以营利为目的,从事房地产开发和经营的企业法人,包括专营、兼营开发企业和单项开发企业。
第九条 设立开发企业除符合有关法律、法规的规定以外,还应当具备下列条件:
(一)有与资质等级相适应的注册资本,最少不低于一百万元人民币,并有法定的验资机构出具的验资证明;
(二)有与资质等级相适应的房地产、建筑工程、经济、财务等专职技术人员。
第十条 设立开发企业,应当向县级以上人民政府工商行政管理部门申请登记。工商行政管理部门在办理开发企业登记注册时,应当会同开发主管部门对设立开发企业申请人是否符合有关法律、法规和本条例规定的条件进行审核。
第十一条 开发企业在领取营业执照后的一个月内,应当到登记机关所在地的县级以上人民政府开发主管部门备案,并申请核定开发资质等级。
第十二条 开发企业按资质条件分为五个等级,兼营和单项开发企业不定等级。
房地产开发经营应当由依法设立并取得资质证书的开发企业进行,无资质证书的开发企业和其他单位及个人不得进行房地产开发经营活动。
开发企业应当根据其资质等级承担相应的房地产开发项目,在申办房地产开发项目建设手续时应当缴验资质证书。
第十三条 核定开发企业资质的审批权限按下列规定办理:
(一)外商投资开发企业,单项和兼营开发企业,二、三级开发企业由地区行署或者设区的人民政府开发主管部门初审,报自治区人民政府建设行政主管部门审定;
(二)四、五级开发企业由设区的人民政府开发主管部门审定。
开发企业资质证书,由自治区人民政府建设行政主管部门统一印制和颁发。
开发企业的资质年审工作由自治区人民政府建设行政主管部门统一组织进行。对年审不合格或者设立一年后仍未取得房地产开发项目的开发企业,可以降低其资质等级或者取消其资质证书。
第十四条 开发企业的合法权益受法律保护。任何单位或者个人不得向开发企业非法收取费用,也不得无偿占用或者强迫压价购买开发企业的商品房。
开发企业应当按国家、自治区的规定缴纳有关税费,应当加强财务管理,及时报送财务报表。

第三章 房地产开发
第十五条 开发主管部门应当根据国民经济和社会发展规划、城市总体规划和土地总体规划,会同计划、城市规划、土地管理等部门编制本行政区域房地产开发发展规划,报同级人民政府批准后实施。
第十六条 开发主管部门应当根据房地产发展规划提出年度房地产开发项目,按规定报计划部门审批立项后,纳入固定资产投资计划。
第十七条 房地产开发项目批准立项前,开发主管部门应当会同有关部门对项目的用地方式、规划设计、开发期限、基础设施和配套公用设施建设、拆迁补偿安置等提出要求,并签发《房地产开发项目建设条件意见书》。
第十八条 房地产开发项目确定后,方可供应房地产开发地。
第十九条 房地产开发项目建设用地方式按下列规定确定:
(一)商品房建设用地通过出让方式供应;
(二)安居工程住房、微利房、解困房和城市基础设施、公用设施用地通过划拨方式供应。
第二十条 以出让方式供应房地产开发用地的,《房地产开发项目建设条件意见书》应当作为制定土地使用权出让方案的主要内容之一。
以划拨方式供应房地产开发用地的,《房地产开发项目建设条件意见书》应当作为划拨土地使用权批准文件的主要内容之一。
第二十一条 开发企业应当在土地使用权出让合同签订后或者取得划拨土地使用权批准文件后的一个月内,与开发主管部门签订房地产开发项目合同。
房地产开发项目合同应当载明开发主管部门对项目建设的要求,应当承担的对项目提供基础设施配套等条件的责任,以及开发企业应当承担的基础设施和配套公用设施的建设责任等内容。
未签订房地产开发项目合同的,城市规划行政主管部门不得核发《建设工程规划许可证》。
开发企业应当在签订房地产开发项目合同的同时,到开发主管部门领取《房地产开发经营手册》。
第二十二条 开发企业取得房地产开发项目土地使用权后,应当依法办理有关建设手续,并到计划部门办理登记备案手续。
第二十三条 需要进行规划设计、拆迁安置、基础设施建设等前期工作的房地产开发项目,可以由开发主管部门会同有关部门统一组织完成,也可以委托开发企业自行完成。
开发企业自行完成开发项目前期工作的,应当在开工前将项目前期工作的完成情况报开发主管部门审核备案。
第二十四条 开发企业在房地产开发项目建设过程中,不得擅自变更项目性质和规划设计;确需变更的,应当按规定报经原批准机关批准,并报开发主管部门备案。
第二十五条 住宅小区等群体建筑房地产开发项目竣工后,应当进行综合验收;分期开发的,可以分期进行综合验收。开发企业应当向项目所在地的县级以上人民政府开发主管部门提出综合验收申请,开发主管部门应当在收到申请后一个月内组织有关部门和单位进行综合验收。综合验
收应当包括以下内容:
(一)规划设计要求是否落实;
(二)基础设施和配套公用设施是否建设完毕;
(三)单项工程是否符合国家规定的工程质量验收标准,质量验收手续是否完备;
(四)拆迁补偿安置方案是否落实;
(五)物业管理方式是否落实;
(六)房地产开发项目合同中约定的其他要求。
房地产开发项目经综合验收合格后,方可交付使用。不经综合验收或者验收不合格的,开发企业不得交付使用,购买者和管理者有权拒绝接受使用。
第二十六条 参加房地产开发项目验收的单位和个人,必须对其出具的工程质量鉴定意见和竣工验收结论负责。
第二十七条 房地产开发项目综合验收合格后,开发企业应当将该项目的有关资料报送开发主管部门,并提供给物业单位。
第二十八条 房地产开发项目的工程质量责任由开发企业承担。
勘察、设计、施工、监理等单位应当依据有关法律、法规的规定和合同的约定承担相应的质量责任。

第四章 房地产经营
第二十九条 转让以出让方式取得土地使用权的房地产开发项目,应当符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第一款规定的条件。
转让以划拨方式取得土地使用权的房地产开发项目,应当依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条规定办理有关手续。
第三十条 房地产开发项目转让中的受让人,应当在办理土地使用权变更登记手续后的十五日内,持转让合同到开发主管部门备案,并办理项目开发人变更手续。
受让人继续进行房地产开发经营的,应当具备从事房地产开发经营的资格。
第三十一条 已经预售的商品房,预售人(项目转让人)转让房地产开发项目前,应当书面通知商品房预购人。商品房预购人有权在接到书面通知之日起三十日内,提出解除原商品房预售合同,并要求预售人按照原商品房预售合同的约定承担违约责任。
商品房预购人在接到书面通知之日起三十日内未提出解除原商品房预售合同的,项目转让人、项目受让人与商品房预购人应当签订商品房预售合同的变更协议。项目转让人、项目受让人应当在商品房预售变更协议签订之日起十五日内,将变更协议报开发主管部门和土地管理部门登记备
案。
第三十二条 商品房销售,当事人双方应当签订书面合同。合同内容应当包括商品房结构、面积、价格、交付日期、质量要求以及双方的违约责任。
第三十三条 商品房预售实行许可证制度。开发企业进行商品房预售,应当向县级以上人民政府开发主管部门申请办理预售登记,。
未取得《商品房预售许可证》的,不得预售商品房。
第三十四条 申请办理《商品房预售许可证》,应当提交下列资料:
(一)开发企业的营业执照、资质证书、土地使用权证书、建设工程规划许可证、施工许可证、工程施工合同和房地产开发项目合同;
投入资金达到工程建设总投资百分之二十五以上,并已确定施工进度和竣工交付日期的证明材料;
(三)开发项目的总平面图和预售商品房分层平面图;
(四)商品房预售方案。
向境外销售的商品房,应当同时提交允许向境外销售的批准文件。
第三十五条 开发主管部门应当自受理商品房预售申请之日起十五日内,作出是否准予预售的答复。经审查合格的,应当核发《商品房预售许可证》
第三十六条 开发企业作商品房预售广告进行其他形式的宣传时,应当载明《商品房预售许可证》的批准文号。
进行商品房预售时,预售人应当相商品房预购人出示《商品房预售许可证》。
第三十七条 商品房预售人应当在商品房预售合同签订之日起三十日内,将商品房预售合同报县级以上人民政府开发主管部门和土地管理部门登记备案。
第三十八条 商品预售所得款项,应当用于商品房有关的工程建设。
开发主管部门应当会同有关部门加强对开发企业预售商品房所得款项的使用情况进行监督。
第三十九条 商品房销售(含预售)前,开发企业应当确定物业管理方式,并载入商品房销售合同或者商品房预售合同。
第四十条 任何单位和个人均可购买开发企业预售、销售的商品房,但城市人民政府另有规定的除外。
享受税费减免等优惠政策的安居工程住房、微利房、解困房,应当按国家和自治区的规定销售给中低收入的住房困难户,不得向社会公开出售。
第四十一条 享受税费减免等优惠政策的安居工程住房、微利房、解困房实行限价或者政府定价;其他普通商品住宅,由自治区物价主管部门确定最高销售限价,具体销售价格由当事人协商议定。房地产开发项目转让价格和商品房销售价格由当事人协商议定。
开发企业应当将房地产开发项目转让价格和商品房销售价格报物价主管部门和开发主管部门备案。

第五章 法律责任
第四十二条 违反本条例第十二条第二款规定,未取得资质证书从事房地产开发经营或者开发企业承担超过其资质等级规定规模的房地产开发项目的,由开发主管部门责令其停止开发经营活动,没收违法所得,并处以开发项目投资总额千分之一以上千分之三以下的罚款。
第四十三条 非法向开发企业收费,由物价部门、财政部门按照《广西壮族自治区行政事业性收费管理条例》的有关规定处理。
无偿占用或者强迫压价购买开发企业商品的,由开发主管部门责令改正;造成开发企业经济损失的,应当依法承担赔偿责任
第四十四条 违反本条例第二十四条规定,开发企业未经批准擅自变更项目性质和规划设计的,由城市规划行政主管部门按照城市规划管理法律、法规的有关规定处理。
第四十五条 违反本条例第二十五条第二款规定,开发项目未经综合验收或者验收不合格即交付使用的,由开发主管部门责令其限期改正,可处以交付使用的房屋或者设施总价值千分之一以上千分之三以下的罚款。
第四十六条 违反本条例第三十三条第二款规定,未取得《商品房预售许可证》擅自预售商品房的,由开发主管部门责令停止预售活动,没收违法所得,可处以商品房预售所得款项千分之二以上千分之十以下的罚款。
第四十七条 违反本条例第三十八条第一款规定,挪用商品房预售所得款项,造成商品房不能按预售合同约定的时间交付使用的,应当按照预售合同的约定承担违约责任。
第四十八条 开发企业有下列行为之一的,由开发主管部门责令限期改正;逾期不改的,可处以500元以上1000元以下的罚款:
(一)不按规定办理备案手续的;
(二)不按规定办理项目开发人变更手续的;
(三)开发企业不如实填写或者不按规定报送《房地产开发经营手册》的;
(四)不按规定办理变更或者注销房地产开发企业资质等级证书的。
第四十九条 开发企业申请资质等级隐瞒真实情况,弄虚作假的,或者伪造、涂改、出租、出卖房地产开发企业资质等级证书的,由开发主管部门没收违法所得,可处以5000元以上10000元以下罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第五十条 违反本条例第四十条第二款规定,向社会公开出售享受税费减免等优惠政策的安居工程住房、微利房、解困房的,由开发主管部门责令其限期改正,已出售的责令其补缴减免的税费,并处以销售额百分之一以上百分之三以下的罚款。
第五十一条 本条例规定的罚款,5000元以下的,由县级开发主管部门决定,5000元以上的,须报经上一级开发主管部门批准。

第六章 附 则
第五十二条 在城市规划区外的国有土地上从事房地产开发经营活动和实施房地产开发经营管理,参照本条例执行。




1997年1月18日
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  9月17日《新京报》讯,2012年6月以来,北京市集中开展清理整治利用集体土地违法建设销售(变相销售)工作,初步清理出自2008年以来在建在售的79个违法占地项目,正在对其进行查处,并提醒广大公众不要购买。这一讯息自2月国土资源部“小产权房清理令”发布后再次将小产权房推到了风口浪尖,成为社会关注焦点。
  小产权房是我国经济和房地产发展的产物,其触及的本质问题是我国城乡二元土地制度。从现实看,小产权房的出现表面上是高房价造成的直接后果,亦有基层政府及有关部门监管乏力、渎职失职的原因,究其根本乃源于其背后多方主体的利益博弈。禁而不绝的现实一再表明,小产权房不能一“清”了之,显然,对这一问题处理不当,将会酿成更大的社会问题,从而危及社会稳定。因此,对于小产权房该“清”但更需“理”。本文从界定小产权房的概念、阐述小产权房违法与合法之争出发,在分析司法实践中对于小产权房买卖合同效力认定的基础上,对如何处理我国小产权房谈谈相关的看法。
  1 小产权房的界定
  众所周知,“小产权房”并非一个法律概念,而是人们在社会实践中形成的一种约定俗成的称谓。相对于“产权房”而言,“小产权房”是指没有国家颁发的产权证的房屋。在广义上,主要包括以下三种类型:第一类是占用农村集体用地或耕地违法建设,将农民集体用地使用权流转,用于商品住宅开发的违法建筑;第二类是在政府划拨或出让的土地上,不按规划功能开发或使用,并将限制销售的房屋直接在市场上销售,具有产权纠纷隐患的不完全产权房;第三类是在军队享有使用权的土地上进行商品房的开发,之后卖给军人以外的地方居民,俗称“军产房”。在这三种类型的“小产权房”中,比重最大、学界讨论最多的就是第一种类型,即在农民集体土地上建设的房屋,本文讨论的也是这一类“小产权房”。
  根据上述分析,结合原建设部在2007年6月18日发布的《关于购买新建商品房的风险提示》第4条,我们可以将“小产权房”界定为:所谓小产权房,是指在农民集体所有的土地上建设的房屋,未经规划、未缴纳土地出让金等费用向集体组织以外的居民销售,并且其产权证不是由国家房管部门颁发,而是由乡政府或村委会颁发的房屋。
  2 小产权房与现行法律政策体系
  小产权房在法律上如何定性,学界一直存有合法与违法之争,现予以具体阐述。
2.1 小产权房违法论
持否定观点的人士认为,首先,按我国现行法律政策规定,集体作为土地所有权人、农民作为宅基地使用权人对其所有或使用的土地均不具有充分的处分权能,在该等土地建成的建筑物当然不得向集体以外的成员销售;其次,由于严格的身份性,集体土地所有权只能允许由集体所有,集体土地使用权也只能允许由集体内部成员使用,当小产权房向集体以外的成员流转时,受让人取得了建筑物的所有权但却无法取得其根基所在的土地使用权,此举无疑是在藐视法律关于身份限制的规定,冲击了国家政策的社会价值目标,同时也将彻底击毁我国 “房随地走、地随房走”的地产规则,综上两点,小产权房应被确认为违法。
从法律上看,作为一部公民财产权保护的法律,我国《物权法》第153条对农村集体土地上的小产权房问题采取授权立法的方式规定适用《土地管理法》等法律。根据《城市房地产管理法》第6条、《土地管理法》第63条规定,仅国家所有土地才能用于房地产开发;农村集体所有土地不能直接用于商品房开发建设,只有通过国家相关部门补偿征收后,变集体所有土地为国家所有土地,才能出让给有资质房地产开发企业进行开发。
从政策上看,早在1990年8月25日原国家土地管理局《关于以其他形式非法转让土地的具体应用问题请示的答复》([1990]国土函字第97号)就明确指出:原宅基地使用者未经依法批准通过他人出资翻建房屋,给出资者使用,并从中牟利或获取房屋产权,是属“以其他形式非法转让土地”的违法行为之一。1999年国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》(国办发[1999]39号)规定,“农民的住宅不得向城市居民出售,也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅,有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证”;2004年10月21日,国务院发布了《关于深化改革严格土地管理的决定》(国发[2004]28号),该决定第10条进一步强调“加强农村宅基地管理,禁止城镇居民在农村购置宅基地”;国土部2004年11月2日《关于加强农村宅基地管理的意见》(国土资发〔2004〕234号)规定:“严禁城镇居民在农村购置宅基地,严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证”。2007年12月30日,国务院办公厅发布了《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策通知》(国办发〔2007〕71号),指出农村住宅用地只能分配给本村村民,城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”;国土部等四部门《关于农村集体土地确权登记发证若干意见》(国土资发〔2011〕178号)也明确指出“小产权房”不得登记发证。2012年2月,在全国推进构建国土资源执法监管共同责任机制座谈会国土中,国土部相关负责作表示将于2012年试点清理“小产权房”,进一步表示“已经购买的小产权房不得确权发证,不受法律保护”。
从上可以看出,无论是在法律上,还是在政策上,小产权房非法是我国官方迄今为止一贯的主张。
2.2 小产权房合法论
持肯定观点的人士认为,首先,我国宪法第13条规定赋予了财产权作为公民基本权利重要组织部分的宪法地位,《物权法》等基本法律虽回避了小产权房问题,然则建立了财产权保障法律制度,对财产权中最核心的土地所有权和土地使用权随意进行法律规制明显有违法治原则;其次,与国家相对,集体作为土地所有的另一个产权主体,不应使其主体虚位,一味限制农民享受土地的增值效应,并通过土地征收制度,将农民可能获得的收益转让给开发商,是一种歧视性的制度安排,在所有权制度上亦是不合理的,这不仅会盘剥农民的利益,而且会导致我国房地产市场的畸型,使政府和开发商等利益集团在房地产开发中获得不应有的利益,因此,对土地的两种不同所有主体区别对待的法律政策的正当性本身就是值得怀疑的。所以,抑制小产权房的发展不合乎法律的正义性。
对于上述两种观点,笔者无意于评论孰是孰非,如前述,究其根底,小产权房问题的症结表面上是事实与法律间的矛盾,本质仍在于利益主体的争夺。
  3 司法实践对小产权房买卖合同的效力认定
  在司法实践中,对小产权房买卖合同的效力认定,也持两种意见。
有的法院认为:对于小产权房买卖,虽然国家政策的禁止性规定是非常明确的,但在我国《土地管理法》、《城市房地产管理法》等法律中,只对集体土地上从事房地产开发做了严格的限制,并未就农村宅基地转让行为明文直接禁止,根据《合同法》和最高人民法院的司法解释,人民法院确认合同无效,应以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,因此,在审理有关小产权房买卖合同纠纷案件时,由于国家政策不属于我国《立法法》所规定的任何一个层级的规范性法律文件,小产权房买卖合同并未违反国家法律和行政法规的强制性规定而应被确认为有效。
有的法院认为:虽说法律对小产权房禁止买卖无直接规定,但根据《物权法》第153条规定,“宅基地使用的取得、行使和转让,适用土地管理法等法律和国家有关规定”,这个“国家有关规定”应当包括上述国家政策的禁止性规定。同时,由于立法的滞后性,在司法审判中如完全抛开政策性文件,就会使司法审判活动脱离现实,也会使司法审判的结果可能与国家提倡的价值目标和社会政策相背离。基于此,小产权房买卖合同应视为无效合同。
笔者赞同第二种观点。需要进一步指出的是,在小产权房买卖这类纠纷中,当事人知道或者应该知道按现行法律政策在农民集体土地上建设的房屋是不允许买卖的,在明知的情形下当事人双方仍积极作为,私下进行交易,显然是一种无视国家政策的直接禁止规定的行为,也可视为一种恶意串通、损害国家和集体利益的行为,即便农民请求确认合同无效具有不正当性,如由于土地和房屋升值或因征地拆迁补偿感觉吃亏而反悔,根据《合同法》第25条,亦不影响法院对该类合同无效的确认。2004年12月15日,北京市高级人民法院发布了《关于印发农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研讨会会议纪要的通知》(京高法发[2004]391号),通知第2条规定,“农村私有房屋买卖合同应以认定无效为原则,以认定有效为例外。同时,要综合权衡买卖双方的利益,要根据拆迁补偿所获利益,和房屋现值和原价的差异对买受人赔偿损失;其次,对于买受人已经翻建、扩建房屋的情况,应对其添附价值进行补偿”。应该说,在对现实复杂性充分考量的基础上,这种将无效合同比照有效合同来处理对当事人进行救济的司法处理是妥当的,宋庄马海涛诉李玉兰小产权房纠纷案等诸多判例也给了我们类似的启示。
  4 小产权房的处理
  如前述,小产权房的出现是我国城乡二元土地制度的必然结果。目前,小产权房的发展态势已不容我们过多的迟疑,需要我们对这一问题尽快作出决定。笔者认为,任何法律政策的制定都不应脱离现实的需要,对于小产权房的处理,应当权衡各方利益,本着稳定社会秩序以及对农民负责的态度进行,既要考虑现实中存在的问题,又要具有一定有前瞻性、尽可能避免问题的再次反复。据此,笔者认为,对于小产权房的处理措施建议如下:
4.1 对集体土地全面国有化,设立“农村土地使用权”独立物权,破除小产权房增量产生的基础
许多学者认为,宜在不改变我国基本经济制度和土地制度的情况下,通过法律制度的修改为小产权房寻求解决出路。对此笔者不敢苟同。
首先,从性质上看,在宪法和法律体系中,我国从未赋予集体土地所有权私权之地位,国家设定这一权属的价值目标,旨在通过集体这种形式实现国家对土地的控制,用以解决农民温饱、稳定社会秩序,以达到共同富裕的社会主义理想。其作为一种制度性存在,更多的是政治上的考量而绝非法律上的意义。如此,国家政策三令五申限制集体土地使用权的流转,并非单纯为一个未缴纳土地使用出让金、商品房销售收益与政府征收补偿金额之间存在差距的问题。同时,我国对宅基地实行“一户一宅”的定量供应体制,并将其使用分配与身份直接联系,一方面仍是基于农民生存保障的政治考量,另一方面也隐含着为农民设定担负起粮食安全重任的负担。如果单纯考虑效率价值,允许小产权房自由买卖,主张小产权房合法化,必然会使集体土地所有制名存实亡,也将使我国土地保障和粮食安全的政治考量落空,最终也会影响国家安全。
其次,我国实行的是严格的土地用途管制制度。2008年10月12日《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》指出,要坚持两个最严格的制度,即第一个是最严格的耕地保护制度,坚决守住18亿亩耕地红线;第二个是最严格的节约用地制度,从严控制建设用地总规模。基于集体土地上的建设用地使用权和宅基地使用权在事实上的无期限性,在现有制度框架下,允许其直接进入一级市场自由流转,不可避免地会使农村集体土地流失,导致建设用地失控,也与《决定》的要求是相冲突的。
再者,这种“一方面主张土地性质和制度不变,另一方面又主张允许集体土地上的建设用地使用权和宅基地使用权自由流转,流转收益最大限度地施惠于民”的观点,本身就是一个悖论。承认集体土地的性质即集体土地是农民赖以生存和发展的重要保障不变,实际上是变相对农民身份继续囿限;在继续限制农民身份的前提下,允许农村建设用地和宅基地使用权自由流转,在信息不对称、知识不对称的情形下,意思自治,弱肉强食,农民又怎能得到实惠?当农民的土地保障失去后,在我国农村保障机制还不健全的现实下,其生存权又如何保障?集体土地的性质能够维持不变的状态吗?显然我们无法回答和正视这些问题。在强调保持城乡身份的二元性的基础上又主张破除城乡土地的二元性结构无疑会使改革进入进退维谷的僵局,是一种对农民不负责任的表现。更何况这其中还依附着国家粮食安全的政治考虑和对弱势群体予以国家保护的价值目标,这也是在强调所谓私权的同时而漠视国家和社会利益,不能够将各方利益很好地统一起来。
因此,笔者认为,小产权房和集体土地使用权流转问题,绝不会因为一两个行政通知就会得到纠正,也绝不会因为若干法律若干条款的修改就会得到解决,要彻底解决我国集体土地法律体系需要全面整体的制度突破。其途径可以从以下两个方面来考虑:
4.1.1 归并两种土地所有权,实行集体土地国有化
党的十六届三中全会提出:要“按照统筹城乡发展、统筹区域发展、统筹经济社会发展、统筹人与自然和谐发展、统筹国内发展和对外开放的要求,更大程度地发挥市场在资源配置中的基础性作用……为全面建设小康社会提供强有力的体制保障。”十六届三中全会把“统筹城乡发展”,摆在“五个统筹”之首,体现了我们党对这一问题的高度重视。根据2010年第6次全国人口普查,我国13.7亿人口中6.7亿多生活在农村,农村人口与城镇人口比例几近1:1,突破身份限制实现城乡公平的基础已经具备。在全面建设小康社会的过程中,采取更为有力的政策措施,建立有利于逐步改变城乡二元经济结构的体制,实现城乡经济社会的协调发展,势在必行。
具体就集体土地改革而言,笔者认为,集体土地所有制形式在集体土地使用上所作的“三无”制度设计与我国目前土地市场的发展和市场经济发展要求不相适应的,只有集体土地所有权与国有土地所有权予以归并,才是解决问题的根本出路,也是较快推进城市化进程和消灭城乡差别的需要。也只有实行集体土地国有化,小产权房产生的基础才能破除,其禁而不绝的问题才能迎刃而解。
4.1.2 对原集体建设用地专门设立一项独立物权“农村土地使用权”,并与“建设用地使用权”、“土地承包经营权”协调
在集体土地国有化后,应对农村进行整体规划,要按照“最严格的耕地保护制度”、“最严格的节约用地制度”来合理利用土地,严格管理,保护、开发土地资源。考虑到城乡二元经济仍将在一段时期内长期存在的事实和现实中的予盾,从保护农民利益出发,对于农村建设用地,在其制度设计上,有必要专门设立一项完全独立的用益物权即“农村土地使用权”:凡目前农民按现行法律政策应拥有的宅基地部分,通过调查和调整,剔多补少配无,标准统一、全面覆盖,在此基础上,直接赋予农民一定期限(比如50年、70年)的“农村土地使用权”。该项农村土地使用权虽以无偿配给为原则,但农民自从国家手中原始取得之后,不再承担着粮食安全、维系生存等任务或保障功能,具有“建设用地使用权”全部权能,允许农民作产财产权主体依法自由处分。除宅基地外的其他建设用地,则一律纳入国家规划进行阳光化操作,但要通过财政手段实现国家与地方政府间利益的平衡。
对于农村农业用地,按照我国现行法律规定,在土地承包期限内,农民可以通过转包、转让、入股、合作、租赁、互换等方式出让其承包权,在市场化方面并无法律上的障碍。因此,就“土地承包经营权”而言,只需对其出让程序作相应修改,以满足集体土地国有化的要求即可。至于国家粮食安全的政治目标,究其根本与“农村土地使用权”、“建设用地使用权”和“土地承包经营权”的权能和内容并无关联,而是行政管理的范畴,是国家严格土地管理很重要的一个考量因素,因为按照“最严格的耕地保护制度”的要求严格限定土地用途为农用地,不论其耕种主体是农民、城镇居民还是外国人,也不论采取什么样的流转方式,粮食安全政治目标的实现并不会因其作业主体的不同或流转方式的差别而出现偏移。
4.2 对存量小产权房要分门别类的予以处理
2012年5月,深圳正式启动以“产权明晰、市场配置、节约集约、科学调控”为核心原则的土地管理制度改革,被外界称为“新土改”,其被赋予了完成土地确权,深化土地资源市场化、资本化配置,为小产权房等历史遗留问题寻找解决办法等重任,是破解小产权房问题的一个尝试。同年8月底,一部汇集多名专家学者和法律界意见的《集体土地征收条例》民间意见稿曾引起关注,该意见稿建议:以2008年《城乡规划法》的实施出台为限,在此之前建成的此类项目,如政府部门没有扣罚,应视为合法建筑;《城乡规划法》实施后,如政府部门曾进行处罚或仍在建的小产权房项目,应视为违法建筑。作为这一意见稿的主起草人王优银表示,该草案的本意是“尽可能缩小清理工作切口,确保更多人利益得以维护”。对于该意见稿,笔者认为,原国家土地管理局于1990年8月25日就明确指出小产权房买卖的非法性,这一主张至今一直为我国国家政策所强调,同时,由于《城乡规划法》立法宗旨是“加强城乡规划管理,协调城乡空间布局,改善人居环境,促进城乡经济社会全面协调可持续发展”,而非“规制小产权房买卖、定纷止争”,以2008年《城乡规划法》的实施出台这一时间界限作为确认小产权房合法与否的标准,似乎有待于进一步商榷,也缺乏法理依据,但其本意为缩小清理工作切口,则是值得提倡的。
由于存有错综复杂的社会问题,对于小产权房,直接地赋予其非法地位,简单地予以拆除恐有不妥,必须“深入研究、分类分析,采取有针对性的措施,来化解历史上形成的小产权问题”。因此,参考深圳的做法,笔者主张:
4.2.1 对于违反土地利用总体规划、未经相关部门审批的占用耕地特别是基本农田建设的小产权房要坚决地予以拆除,并责成相关责任人恢复原状;在无法复垦的条件下处没收、另行开发相同数量、质量的耕地
耕地保护是关系我国经济和社会可持续发展的全局性战略问题,“十分珍惜和合理利用土地,切实保护耕地”是我国必须长期坚持的一项基本国策。对于违反土地利用总体规划、未经相关部门审批的占有耕地特别是基本农田建设的小产权房要以坚决拆除为原则,并责成开发商和农村集体组织进行土地复垦,恢复耕地原状。对于无法复垦的或者预计复垦后的耕地无法满足要求的,作为对违法占用耕地建设小产权房的替代性惩罚措施,应没收小产权房并将其作为保障性住房,同时通过占补平衡的方式责成开发商和农村集体组织另行开发出相同数量、质量的耕地。
4.2.2 除非严重影响国家和城市的统一规划,对于在集体所有的建设用地和宅基地上建设的小产权房则应区分情形分别对待
对于在集体所有的建设用地和宅基地上建设的小产权房,出于节约社会成本的考虑,则不宜一“拆”了之,除非严重影响国家和城市的统一规划,如危害国防安全;在河道边、江岸边等地域开发建设,违反防洪、防汛、文物保护、名胜古迹保护等法律、行政法规禁止性规定的,等等。
下面予以具体分析。
4.2.2.1 乡产权房
对于这种类型的小产权房,从法律上看,房屋本身是合法的建筑物,只是依法不能销售给本集体组织以外的人员。在现实中,存在已建未售和已建已售两种情况。对于前者,可以留作集体自用,或由国家对这片土地进行征收,建成的房屋作为经济适用房、廉租房使用。对于后者,则应本着“民生为重”的理念,由政府对这片土地进行征收,建成的房屋作为经济适用房、廉租房使用,但视受让人的身份而采取不同的措施:对于符合我国《经济适用住房管理办法》和《城镇最低收入家庭廉租住房管理办法》标准的、用于自住的家庭,由国家对受让人颁发产权证;对于高收入者或者虽属低收入者但并不自住、用于投资的,则由政府按其购买价格收购,可适当考虑其对房屋的添附价值等,但对房屋现值与原价的差异补偿,原则上不予考虑。
4.2.2.2 村或村集体产权房
对于这种类型的小产权房,从法律上看,由于未取得任何批准手续,擅自在宅基地或者其他集体土上建造,无论其目的是分配给本集体村民,是向该集体组织之外的集体成员销售,还是向城镇居民销售,均属于违章建筑。现实中亦有已建未售和已建已售两种情况。对于前者,由于法律不保护该类房屋上所附的任何权益,按确认违法、直接拆除为宜;对于后者,除对低收入者予以相当于购买价格之外的拆迁补贴外,全部按腾退后拆除处理,这样,既体现了国家对违章建筑予以严格法律规制的态度,以维护法律的公信力,又突显了国家对于弱势群体进行保护的社会价值目标。
4.2.2.3 宅基地
如前述,由于法律未禁止宅基地的转让,在集体土地国有化前,由于集体土地的性质未发生变化,对于农民将自己建在宅基地上的住宅转让给该集体成员以外的集体成员或者城镇居民“应以认定无效为原则,以认定有效为例外”。对于本集体组织之外集体成员,如果购房自住、且与本集体组织有姻亲关系的,笔者认为,这类宅基地买卖合同应被认定有效为宜。


重庆市计算机病毒预防和控制管理规定

重庆市人民政府


重庆市计算机病毒预防和控制管理规定
重庆市人民政府


(1994年9月5日重庆市人民政府令第60号发布1994年10月1日起施行)


第一条 为了预防和控制计算机病毒,保护计算机信息系统的安全,促进计算机的应用与发展,根据《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》等有关规定,结合本市实际,制定本规定。
第二条 计算机病毒,是指编制或者在计算机程序中插入的破坏计算机功能或者毁灭数据、影响计算机使用、并能自我复制的一组计算机指令或者程序代码。
第三条 凡在本市行政区域内从事计算机硬件和软件科研生产、销售、使用、出租、维修等活动的单位和个人,均应遵守本规定。
国家另有规定的,从其规定。
第四条 市公安局是全市计算机病毒预防和控制工作的主管机关,市公安局计算机安全监察部门和区市县公安(分)局按照职责分工负责日常管理工作,其主要职责是:
(一)组织实施国家有关计算机信息系统安全保护的法律、法规和技术规程;
(二)制定本市计算机病毒预防和控制的管理制度和技术规程;
(三)组织、协商、指导有关计算机病毒检测、清除工具有研究和应用工作,提供计算机病毒检测和清除软件;
(四)收集、通报计算机病毒,追查计算机病毒来源;
(五)提供计算机安全培训服务和其他技术服务;
(六)负责计算机安全监察工作,查处计算机病毒违法犯罪案件;
(七)法律、法规规定的其他职责。
第五条 拥有、使用计算机的单位,应当确定与本单位计算机安全工作相适应的安全领导机构或者专兼职安全负责人,负责组织领导本单位及其下属单位的计算机安全工作,协助公安机关履行计算机安全监察职责。
第六条 拥有、使用计算机的单位和个人必须遵守下列规定:
(一)按照公安机关的要求建立健全计算机病毒防控管理制度;
(二)定期对计算机进行病毒检测,及时消除计算机病毒感染和扩散的隐患,发现新病毒及时报告公安机关计算机安全监察部门处理;
(三)积极协助公安机关追查计算机病毒来源,查处计算机病毒违法犯罪案件。
第七条 计算机操作人员必须遵守下列规定:
(一)接受计算机安全操作规程,未经培训不得上岗;
(二)严格遵守计算机安全操作规程,不得使用来历不明的计算机软件;
(三)发现计算机病毒,应立即停止工作,并报告单位主管领导或公安机关计算机安全监察部门,积极配合公安机关追查计算机病毒来源。
第八条 拥有、使用计算机的单位和个人,应当按照公安机关的要求,填报有关计算机安全监察工作必需的报表和情况,具体办法由市公安局另行制定。
第九条 计算机硬件和软件在使用前,使用单位和个人应当进行病毒检测,对染有病毒的计算机硬件和软件应采取防止扩散的措施;使用单位直接进口的计算机硬件和软件,必须报公安机关进行病毒检测。
第十条 生产、销售、维修计算机硬件和软件的单位和个人,在其出厂、销售前和维修后,必须对其计算机硬件和软件进行病毒检测,确认无病毒后才能交付用户使用。
第十一条 未经公安机关批准,任何单位和个人不得从事下列活动:
(一)收集、研究计算机病毒;
(二)出版、销售有关计算机病毒机理、源程序的书刊;
(三)以任何方式向社会提供计算机病毒预防、检测、清除工具。
第十二条 严禁制造、修改、传播计算机病毒。
第十三条 公安机关在计算机安全监察工作中发现存在计算机病毒隐患或者其他影响计算机信息系统安全的隐患时,应当及时通知使用单位或者个人采取安全保护措施,使用单位和个人接到公安机关要求改进安全状况的通知后,在限期内拒不改进的,由公安机关处以警告或者停机整顿

第十四条 违反本规定的单位或个人,由公安机关依照下列规定处罚:
(一)违反第八条、第九条、第十条规定的,处以警告或者5000元以下罚款。
(二)违反第十一条规定的,处以1000元以下罚款,并没收全部非法所得,对单位直接责任人,处以1000元以下罚款;
(三)违反第十二条规定的,对单位处以15000元以下罚款,对个人或单位直接责任人处以5000元以下罚款。
第十五条 违反本规定构成违反治安管理行为的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第十六条 任何单位和个人违反本规定,给国家、集体或者他人造成财产损失的,应当依法承担民事责任。
第十七条 当事人对公安机关依照本规定作出的具体行政行为不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
第十八条 本规定具体应用中的问题,由重庆市公安局负责解释。
第十九条 本规定自1994年10月1日起施行。




1994年9月5日