珠海市私营企业权益保护条例（2010修正）
广东省珠海市人大常委会
珠海市私营企业权益保护条例
（1998年５月21日珠海市第四届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过
根据2010年11月26日珠海市第七届人民代表大会常务委员会第三十三次会议通过的《珠海市人民代表大会常务委员会关于修改<珠海市森林防火条例>等部分地方性法规的决定》修正）
第一章 总 则
第一条为鼓励、引导私营企业的健康发展，保护私营企业的合法权益，促进社会主义市场经济的发展，根据宪法和有关法律、法规的规定，结合本市实际，制定本条例。
第二条本条例所称私营企业，是指由自然人投资设立或者由自然人控股，以雇佣劳动为基础的，以独资企业、合伙企业、有限责任公司、股份有限公司形式注册登记成立的经营性经济组织。
第三条本条例适用于经珠海经济特区工商行政管理部门核准登记成立的私营企业。
第四条各级政府应当鼓励和引导私营经济的发展，依法保护私营企业的合法权益，创造公平竞争的环境。
第五条私营企业应当遵守法律、法规及规章，依法纳税，公平竞争，服从国家有关部门的监督管理，不得损害国家、社会的公共利益和消费者的合法权益。
第六条工商行政管理部门负责组织实施本条例。其他有关部门在各自的职权范围内，协同实施本条例。
第二章 财产权益保护
第七条私营企业依法对其所有的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。
第八条任何组织或者个人不得侵占、哄抢、破坏、敲诈勒索或者以其他手段侵犯私营企业的合法财产。
第九条私营企业可以依法取得土地使用权。
第十条为了公共利益需要征收私营企业的房屋及其他不动产的，应当依照法律规定的权限和程序进行，并应当依法给予拆迁补偿。
第十一条私营企业可以对其所有的资产依法自主决定出租、抵押、有偿转让或者其他处分。
第十二条私营企业对依法取得的注册商标、专利等享有专用权，任何单位或者个人不得侵犯。
第十三条私营企业的股东或者合伙人不得有下列行为：
（一）不按股东协议、公司章程或者合伙协议规定，足额缴纳各自应缴纳的出资额；
（二）在企业登记注册成立后抽逃出资；
（三）未经股东大会或者其他合伙人同意，向外转让出资或者新增加投资者；
（四）其他侵犯私营企业权益的行为。
第十四条私营企业的董事、监事、合伙人或者职工不得有下列行为：
（一）利用职务之便，索取或者收受贿赂，致使企业财产权益受到损失；
（二）侵占企业财物，挪用企业资金归个人使用或者借贷给他人；
（三）将企业资金以个人名义开立帐户存储；
（四）擅自以企业资产为他人提供担保；
（五）违反约定或者法律规定自营或者为他人经营与其所任职企业同类的营业或者从事损害本企业利益的活动；
（六）泄露企业已采取保密措施的技术、生产工艺流程、经营策略等商业秘密；
（七）损毁企业设备、工具、设施等财物，给企业造成损失；
（八）法律、法规规定的其他侵犯企业权益的行为。
第三章 经营权益保护
第十五条私营企业依法享有自主经营权，任何组织或者个人不得非法干预。
第十六条私营企业可以依法自主作出生产经营决策，安排生产经营活动。
第十七条私营企业对其生产、经营的商品以及提供的劳务，可以自主定价，法律、法规、规章另有规定的除外。
第十八条私营企业可以依法自主销售本企业生产的产品，任何组织或者个人不得对其采取封锁、限制或者其他歧视性措施。
第十九条任何组织或者个人不得以任何借口和形式强行向私营企业推销商品，不得违背私营企业的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。
第二十条 私营企业可以依法取得自营进出口权。具有自营进出口权的私营企业在经营进出口业务时，海关、外汇、工商、税务等有关部门应当依法为其办理各项手续。
第二十一条私营企业有权依法以企业资产在国内外投资，收购或者兼并其他企业。
私营企业有权自主决定与其他企业联营，依法组建成立有限责任公司、股份有限公司、企业集团等。
第二十二条私营企业有权依法以房地产、有价证券等作为抵押，申请贷款。银行或者其他金融机构应当按照有关规定为其办理有关贷款手续。在融资、结算等业务方面，银行或者其他金融机构应当为私营企业提供便利，不得歧视。
第二十三条私营企业依法享有劳动用工权和内部管理权。
私营企业有权依法决定本企业用工形式、用工数额、用工期限及工资数额。
私营企业应当依法建立健全财务、生产、质量、环保、安全、卫生、保卫等制度。
第四章 其他权益保护
第二十四条私营企业的名称权受法律保护。
第二十五条私营企业依法享有参与社会生活的权利。
凡雇工超过二十五人以上的私营企业应当组建工会组织。
第二十六条私营企业在接受政府有关部门的管理时，有权要求公平对待，任何部门或者单位不得歧视。
第二十七条私营企业在科研成果申报、产品鉴定、知识产权保护等方面与本市其他经济组织享有同等待遇；私营企业及其职工在向政府有关部门申请科学技术进步奖和其他科学技术奖项方面享有与其他经济组织及其职工同等的待遇。
第二十八条私营企业职工在民主选举、参政议政、评选先进、评定专业技术职称和迁入户口等方面享有与其他企业职工同等的权利。
第二十九条与私营企业依法签订劳动合同的私营企业职工在私营企业工作期间，连续计算工龄。
第三十条私营企业职工有权依法享有养老、失业、工伤、医疗、生育等各项社会保险。
第三十一条私营企业职工可以出境、出国考察，从事商务活动或者集体组团出访。市政府有关管理部门应当依法为其办理护照、通行证和外汇兑换等手续，不得无故拖延或者借故推诿。
第三十二条私营企业有权拒绝任何部门和单位违反国家法律、法规规定的摊派、赞助或者推销商品。
向私营企业收费，必须遵守法律、法规、规章的有关规定，不得擅自提高收费标准。
第三十三条私营企业及其职工在其合法权益受到侵害时，有权向所在地有关行政管理部门和司法机关投诉、报案或者起诉。有关行政管理部门和司法机关应当依法受理。
第五章 法律责任
第三十四条有关行政管理部门及其工作人员违反本条例规定，有下列行为之一的，由上级主管部门或者本级人民政府责令其改正；情节严重的，由上级主管部门或者本级人民政府对主管人员或者直接责任人员给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）对私营企业行使审批、注册登记、税收、外汇、审查出入境等管理权限时，在法定条件之外另外附加条件，或者借故推诿、无故拖延、无理阻挠以及有其他歧视性做法的；
（二）拆迁私营企业合法经营场所，不依法给予补偿安置的；
（三）以封锁、限制或者其他歧视性措施侵犯私营企业产品销售权和物资采购权的；
（四）非法要求私营企业提供人力、物力、财力或者对拒绝摊派、赞助、推销商品的私营企业进行打击报复的；
（五）违法向私营企业收费的；
（六）其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊侵犯私营企业权益的管理行为。
第三十五条违反本条例第十三条规定的，由工商行政管理部门依法处罚。
违反本条例第八条、第十条第一款规定的，由公安机关依法处罚。
违反本条例第十二条规定的，由工商行政管理部门或者科学技术行政部门依法处罚。
违反本条例第十四条规定的，由有关行政机关、司法机关依法处理。
第三十六条侵犯私营企业合法权益，给企业造成损失的，应当依法承担赔偿责任。
第六章 附 则
第三十七条个体工商户合法权益的保护，参照本条例执行。
第三十八条本条例自1998年9月1日起施行。
《论缔约过失责任》
作者：梁桦水（梁鹏）
北京市广世达律师事务所律师
电话13321125785、13311289195
内容提要：
法律社会是契约的社会，人与人之间的关系是契约的关系。如何缔结契约，如何履行契约，如何寻求救济是法律界从始至今研讨的重大课题。契约缔结并生效后，契约的各个相对方应当依据诚实信用原则适当地、全面地履行合同义务，违反者应当承担违约责任。而在契约缔结过程中或已经发生效力应具有法定情形而被撤消或无效时，过错一方之缔约参与人应当对相对方承担损害赔偿责任，使无过错一方的信赖利益损失得以救济。缔约过失责任就此提供了理论基础和技术层面的支持。
关键词：缔约过失责任、诚实信用、先契约义务
一、缔约过失责任的概述。
缔约过失责任是指在合同订立过程中，因缔约参与者之一方违反诚实信用原则而使得参与的他方利益受损，而应该承担的民事责任，它与合同违约责任相比较其区别在于时间上，它造成参与他方利益的损失的行为应当发生在合同成立之前，也包括了这一行为导致合同生效后被撤消或无效的情形。即缔约参与一方违反的义务是法定义务即“先合同义务”。而非合同义务。
缔约过失制度早在罗马法中就有所萌芽。“罗马法上在契约以不能之给付为标的而无效时，买受人若善意无过失，为保护交易安全，于特殊情形下，承认买主得基于买主诉权，以诚意诉讼，向买主请求赔偿因契约无效所受之损害。由此可以推知，信赖利益的赔偿观念在罗马法已存在，只不过情形不多，适用范围也较小罢了。（1）”由此可见，因缔约失败而引起的信赖利益损害赔偿观念在罗马法中已处见端倪。
一八六一德国法学家耶林发表的《缔约上过失-契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，将德国普通法源之罗马法扩张解释，广泛地承认信赖利益赔偿。他指出“从事缔结契约的人，是从契约交易外的消极义务范畴进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露在外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品！契约缔约产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务，因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而生的损害。（2）”由此可述耶林的理论可归纳为两点即：
1.契约关系成立前，在特定的条件下，双方当事人已进入一个具体的，可以产生权利义务的质的关系；
2.缔约上的过失破坏了当事人之间的信赖关系。耶林的这一理论的提出被誉为法学上的发展而备受推崇。许多国家与地区在立法或司法实践中对该制度有不同程度的引进。归纳起来有以下几中模式：
“A.法国模式,即立法中没有关于缔约过失的明确规定，但在司法实践中有着不同程度的适用。
B.德国模式,即将其不作为一般原则加以规定，但对具体情形做了规定。例如：我国台湾地区民法效法《德国民法典》仅就撤消错误表示（第91条）、无权代理（第110条），标的自始给付不能（第247条）之缔约过失责任作出了规定。（3）”
中国大陆的民法对可以引发缔约过失的情形做了概括性表述。1999年颁发的《合同法》中对缔约过失责任做出了明确的规定。根据《合同法》第42条规定“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
1.假借订立合同，恶意进行磋商；
2.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
3．有其他违背诚实信用原则的行为。
第43条规定:当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立,不得泄露或不正当地使用。泄露或不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”
据此，缔约过失责任有如下几种类型：1.恶意缔约。2.欺诈缔约。3.违背诚实信用原则的缔约。4.擅自撤消要约。5.未尽通知、保密义务。6.缔约之际未尽对固有利益的保护。7.合同被确认无效、撤消。8.合同不被追认。9.无权代理情况下的缔约过失。上述几类缔约过失责任在我国民法立法和司法审判实践中均有相应的体现。例如最高人民法院关于审理商品房买卖合同的有关司法解释中就充分地体现了因商品房买卖过程中未尽诚实信用原则而致使合同不成立、无效，撤销产生的此责任，并且将确立的责任承担方式及信赖利益的计算方式予以了明确。在因出卖人提供虚假的售房信息（包括广告楼书的效力、签约条件及能力资格等）而致使合同被确认无效或撤消时，买受人提出的赔偿数额（即已付房款的双倍）作出了规定。
二、缔约过失责任的法律特征。
“缔约过失责任在历史发展过程中，曾被归入违约责任中，也曾被纳入侵权责体系内，但在我国法上宜为独立的制度，道理如下：缔约过失责任以先合同义务为成立的前提，违约责任以合同债务为成立的前提；先合同义务是法定义务，合同债务主要为约定义务，核心以给付义务。缔约过失责任以过错为要件，缔约过失责任赔偿的范围是信赖利益的损失。违约责任赔偿的履行利益的损失。故两者不同。缔约过失责任也不同于侵权责任，因为侵权行为法所加于人们的义务是不得侵害权益。只要人们未以其积极的行为去侵害他人的财产、人身原则上就不负责任。（4）”
缔约过失责任作为一种独立的债权制度也应当具备民事责任的一般构成要件。具体讲包括：1.缔结合同的义务;2.缔约一方违反先合同义务给相对方造成了损失;3. 违反先合同义务有过错;4.违反义务行为与损失之间有着因果关系。那么作为一项独立民事责任制度，其本身应有着自己得法律特征。
（一）、缔约过失责任从其概念上分析，它应具有如下的法律特征：缔约过失责任是缔约过程中产生的民事责任。
合同的订立是缔约人要约与承诺的过程，“为了缔结合同，一方实施了某种法律意义的行为（如发生要约或要约邀请），并受到该要约的拘束，而另一方对此行为将产生合同能够成立的合同信赖。如果是向特定的人发出的要约或要约邀请，这至少必须在这些要约或要约邀请已到达受要约人或相对人以后，才能产生缔约上的联系。（5）”才能使“当事人由原来的一般关系进入到特殊的信赖关系。（6）”只有在相对人作出了有效的承诺并达到要约人后合同方成立。在以前均为缔约阶段。但是，即使相对人做出了承诺并达到要约方，而按照国家有关法律、法规规定的需经批准的在获得批准后方为成立的或按当事人约定的成立条件或形式具备时方可成立的合同，在合同成立以前仍处于缔约讫商阶段。“需指出的是，过错虽发生在缔约阶段，但合同却能够继续向前推进，若这种过错导致了合同无效或被撤消，就仍可能产生缔约过失。（7）”因此，缔约过失责任必是产生于合同订立过程中的民事责任，这是与合同的违约责任产生有着质的区别。
（二）、缔约过失责任是对先合同义务的违反而产生的民事责任。
先合同义务又称为先契约义务，指当事人为了缔结契约在相互接触磋商时，基于诚实信用原则产生的各种通知、照顾、保护、协助、保密的义务。这些义务“是缔约双方为签订合同而相互接触磋商开始逐渐产生的注意义务，而非合同有效成立而产生的给付义务…是随着债的关系的发展而逐渐产生的，因而学说上又称为附随义务，它自要约生效开始产生。（8）”作为先合同义务它包括了如下的特征：1.是法定义务,不须当事人协商创立也不允许约定排除;2.具有不确定性,依具体情形要求当事人为或不为一定行为,以维护对方的利益;3.对此义务的违反必引发损害赔偿的请求权。
基于诚实信用原则所产生的附随义务是贯串于整个民事、商业活动始终的，只有将这一原则贯穿始终才能维护交易的安全。特别是在缔约阶段强调合同义务的遵循，才能使得成立的合同充分地体现公平的原则，才能保障合同目的实现。也只有充分地强调缔约过程对先合同义务的遵守，才能使合同法中确定的平等协商原则、契约自由原则、意思自治原则得以实现。笔者认为，先合同义务中的核心义务是缔约参与人的注意义务。只有当事人各方充分的遵循注意义务才能在缔约的各个阶段来据以具体情形为或不为诸如通知、协助、保护义务。只有通过对缔约协商过程中的注意义务的遵循，才能束己的来完成合同的订立。才能够使得在专业上、技术上、资源上占有优势的一方不去忽视或遗漏相对方利益的存在。
对于先合同义务的内容如何法律学界均有不同的概括。有人认为其内容为当事人间的信用关系是信用遵守的义务；有人认为它包括协助、照顾、保护、告知、保密义务，但无论如何界定其内容，法学界大致的观点包括告知义务，它又包括了使用方法的告知义务，重要的、与缔约相关联的资讯告知义务，瑕疵告知义务等；协作及照顾义务。“在合同订立中，应尽力考虑他人利益，尽力能为他人提供便利，不得滥用经济上的优势地位，胁迫他人或利用他人的无经验或急迫需要而取得不当利益。因不可抗力造成履行不能时，债务人应通知债权人，以免债权人蒙受意外损失；（9）”“不得欺诈他人。…如做虚假广告、虚假说明，隐瞒产品瑕疵等，诱使他人与自己订约；保密义务；不得滥用谈判自由义务。（10）”
但是，对于保护义务是否为先合同义务，学界及司法实践中多有争议。德国1919年的一则判例首次将保护义务作为先合同义务作为裁判的依据而引发了学术上的反对之声。“只有具有缔约上的联系，缔约当事人之间才能产生一种信赖关系，甚至在许多情况下必须要有双方的实际接触、磋商，才能产生这种信赖关系。也只有在当事人具有某中缔约上的联系以后，一方才能对另一方负有诚实信用原则所产生的义务。若双方无任何法律上的联系，无从表明双方之间具有缔约关系，则一方的过失致他人的损害，不能适用缔约上的过失责任。（11）”如台湾学者王泽鉴先生亦认为违反保护主义，使受害人依侵权行为法之规定请求损害赔偿，即为已足。因此，我亦认为先合同义务不应包括保护义务。从保护义务的实质上讲是任何都负有不得侵害他人的人身或财产的义务，不仅限于缔约双方应负有的义务。在订立合同过程中因一方违反保护义务致他人身体、财产受损，亦应通过侵权法加以解决之。
（三）、缔约过失责任是一种过错责任。
何为缔约过错是“致合同不成立、无效或被撤消所具有的过错。（12）”“只要当事人违背了其负有的应依诚信原则产生的先契约义务并破坏了缔约关系，就构成缔约上的过失。不管行为人在实施违背义务的行为时心理状态是故意还是过失，都不影响缔约过失责任的承担。（13）”
（四）、缔约过失造成他人信赖利益的损失。
在缔约过程中，因一方对先合同义务的违反致使合同不能成立。或成立后被确认无效，被撤消。这是缘于违反义务一方的过错所致。因为其的过错所产生的合同被宣布无效，撤消或不能成立，给另一方带来的是信赖利益的损失，它是构成缔约过失责任的要件之一。不同于合同的违约责任所带来的履行利益和期待利益损失。
信赖利益又称为消极利益。是指“一方当事人基于对另一方允许的信赖而改变了自己的经济地位，当另一方违背其诺言时，为使信赖方恢复到原有的经济地位而赋予该方的权益。（14）”“信赖利益的构成必须符合三个要件：
1.双方为缔约进行合理的接触；
2.一方因对方的行为产生信赖；
3.一方由于信赖而支出一定的成本，包括放弃一定的机会。（15）”
通说认为，缔约过失责任赔偿的范围仅限于信赖利益，而非固有利益和履行利益。对于固有利益即因违反保护义务，侵害相对人身体健康或财产权利而 造成的损失及损害。前已述，先合同义务不应当包含保护义务的内容。对于行为人的侵害所造成的损失应以侵权行为法加以解决。对于履行利益，应当通过合同责任加以解决，使当事人达到合同完全履行的状态。如果将损害固有利益与旅行利益也通过缔约过失责任加以解决，将混淆其与侵权责任和合同责任的界线，不利于建立和谐的责任体系。
对于信赖利益如何界定，各国在立法上有着不同规定。在我国对信赖利益的损失是否由直接损失和间接损失构成。理论上的看法颇有不同。“有的学者认为，适用缔约过失责任赔偿时，一般只赔偿直接损失，间接损失一般不予考虑。（16）”认为缔约过失造成损害的赔偿范围包括A缔约费用；B准备履约的费用；C准备履行费用支付后所产生的利息损失等。将因缔约参与人因过错导致一方丧失与他人订立合同机会产生的间接损失排除在外。主张将缔约过失责任赔偿范围确定为仅有直接损失的观点认为，信赖利益必须是一种可以能够合理确定的损失，将机会丧失的间接损失纳入赔偿范围则会产生缔约过失赔偿范围过大，不利于确定责任，举证困难等情形。同时也会诱发第三人与当事人恶意串通索赔巨额机会损失的费用。而认为将间接损失纳入赔偿范围的观点认为建立缔约过失责任的目的人在于弥补受害人的损失，如果确因一方违反先合同义务造成他方订约机会的丧失而受损害，不予赔偿则不公平。
笔者认为，缔约过失责任的赔偿范围应当以直接损失为主，间接损失的赔偿视个案予以确定。因为将缔约过失责任的赔偿范围不进行个案的分析而统一的确定对于机会丧失就可赔偿，实际上未能体现缔约过失责任制度的要义。交易过程的必要风险时时存在，在缔约过程中，缔约双方均应树立风险意识去尽最大的注意义务，如果认为只要进入缔约阶段就能以对方存在缔约过失为由获得直接损失和间接损失的赔偿，则加大了缔约过失方的注意义务而忽略了另一方的注意义务，可能会导致另一方依据缔约过失责任而获得不当利益，不利于交易秩序的正常进行。例如，甲向乙方发出要约，要将自己所有的汽车一部以16万元售与乙。乙方认为甲的要约可以接受，就回复给甲讲15日内付款订立合约。乙方为筹款将自己新购的一台机器以低于原值2万元的价格卖掉，获款16万元，第14日乙方前往甲处，甲告知乙于前日将此车卖与丙并办理了过户手续。致使甲与乙间的合同不能成立，甲方应当承担缔约过失责任。赔偿乙方的损失在此应当为直接损失。即低于原值卖掉的机器款2万元及利息损失。
又例如甲对乙表示出售某新款设备，价格为50万元，乙方承诺后，拒绝丙以45万元出售同种设备的要约。而其后甲以意思表示错误为由撤消了买卖时，乙方丧失与丙订立有利契约的机会。故乙将向甲请求5万元的损害赔偿。这5万元应为甲的缔约过失责任而使乙方产生的机会丧失的间接损失。
如何确定与计算与第三人缔约机会的丧失之损失，笔者认为“如果第三人已就相同标的与“第四人”签订了合同，那么可以确定“第四人”依此合同获得的净利润为信赖人的损失。（17）”是较为合理的，但应考虑受害人与“第四人”的缔约、履约能力是否相当。“我们可以看到，丧失订约机会之损害，应从个案来看，试图提供一个整齐划一的方案是不可能的，但至少应把握以下几点：其一，与第三人缔约的机会是曾经真实存在的，如第三人发出的要约或要约邀请等；其二，该有利机会现已失去；其三，这种机会的失去是由对缔约行为的信赖。（18）”
（五）、缔约过失责任是一种弥补性的财产责任。
