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青岛市房地产抵押条例

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青岛市房地产抵押条例

山东省人大常委会


青岛市房地产抵押条例
山东省人大常委会


(1997年9月17日青岛市第十一届人民代表大会常务委员会第三十三次会议通过 1997年10月15日山东省第八届人民代表大会常务委员会第三十次会议批准 1997年12月1日起施行)

第一章 总 则
第一条 为规范本市的房地产抵押活动,维护房地产市场秩序,保障房地产抵押人和抵押权人的合法权益,根据国家有关法律、法规的规定,制定本条例。
第二条 房地产抵押,是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时,抵押权人有权依法以抵押的房地产处分所得的价款优先受偿。
第三条 凡以本市行政区域内的房地产进行抵押的,适用本条例。
第四条 房地产抵押活动,应当遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则。
依法进行的房地产抵押,受法律保护。
第五条 房地产抵押实行登记制度。

第二章 抵押的设定
第六条 下列房地产,可以依照本条例设定抵押:
(一)依法通过出让、转让方式取得的国有土地使用权;
(二)依法取得所有权或期得权益的房屋(含附属物);
(三)法律、法规规定的其他可以抵押的房地产。
第七条 下列房地产不得设定抵押:
(一)权属有争议的房地产;
(二)已列入规划拆迁范围且用地范围已核发建设用地规划许可证的房地产;
(三)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和市政、公用等社会公益设施;
(四)被依法查封、扣押或采取其他强制措施的房地产;
(五)其他依法不得抵押的房地产。
第八条 以通过出让、转让方式取得的土地使用权设定抵押的,不得违背该土地使用权出让合同的规定。以土地使用权设定抵押所担保债务的履行期限不得超过土地使用权出让合同规定的使用年限减去已经使用年限后的剩余年限。土地使用权抵押时,其地上建筑物、附属物随之抵押。

以地上房屋抵押时,该房屋使用范围内的土地使用权随之抵押。
以划拨土地使用权设定抵押的,必须办理土地使用权出让手续,按规定缴纳土地使用权出让金。国家另有规定的除外。
乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的土地使用权同时抵押。
第九条 以属于国有资产的房地产设定抵押时,必须按规定报国有资产管理部门或国有资产受托运营机构批准。
第十条 以按份共有的房地产设定抵押的,以抵押人所享有的份额为限。
以共同共有的房地产设定抵押的,抵押人应当事先征得其他共有人的书面同意。
第十一条 抵押人以已出租的房地产设定抵押时,须将租赁情况书面告知抵押权人,并将抵押情况书面告知承租人,原租赁合同继续有效。
抵押期间租赁期满,承租人需继续租赁原房屋的,须经抵押权人同意。
第十二条 已设定抵押的房地产,其价值大于所担保债权的余额部分,可以再次抵押,但不得超出其余额部分。
以已设定抵押的房地产再作抵押时,抵押人应当事先将已抵押的状况书面告知拟接受再抵押者。
同一房地产设定两个以上抵押的,后一抵押所担保的债务的履行期限不得早于前一抵押所担保的债务的履行期限。合同另有约定的,从其约定。
第十三条 抵押权人在征得抵押人同意后,可以以抵押人名义为抵押的房屋及相关设施投保,保险费由抵押人负担。抵押的房屋及相关设施已投保的,保险单由抵押权人保管。

第三章 抵押合同的订立
第十四条 设定房地产抵押,抵押人和抵押权人应当签订抵押合同。抵押合同不得违背法律、法规、规章和土地使用权出让合同的规定。
第十五条 房地产抵押合同应当载明下列内容:
(一)被担保的债权种类、数额;
(二)债务人履行债务的期限;
(三)抵押房地产的名称、位置、状况、建筑面积、用地面积、四至等;
(四)抵押房地产的估价;
(五)抵押房地产的占管人、占管方式和责任,意外毁损、丢失的风险责任;
(六)抵押房地产的权证保管;
(七)抵押权消灭的条件;
(八)抵押权人处分房地产的方式;
(九)争议的解决方式;
(十)双方协商议定的其他内容。
订立房地产抵押贷款合同,必须在合同中约定有关贷款的内容。
第十六条 当事人须在房地产抵押合同签定之日起三十日内,到房产管理部门、土地管理部门(以下统称登记部门)办理房地产抵押登记。房地产抵押合同自登记之日起生效。登记部门应当加强对房地产抵押活动的监督管理。
第十七条 办理房地产抵押登记时须持下列文书:
(一)抵押合同;
(二)土地使用权出让合同或转让合同;
(三)当事人的身份证明或法人资格证明;
(四)土地使用权证和房屋所有权证;共同共有的房屋,须提交其他共有人同意抵押的书面证明;
(五)以期得权益的房屋设定抵押的,须提交生效的预售房屋合同;
(六)以国有房地产设定抵押的,须提交国有资产产权证明;
(七)依有关规定应提供的其他文书。
第十八条 房地产抵押合同变更的,当事人应当在变更后十五日内向原登记部门办理变更登记。

第四章 抵押房地产的占管
第十九条 已设定抵押的房地产,由抵押人占管。抵押人在占管期间,应当保持房地产的完好。抵押权人有权按照抵押合同的规定,检查抵押房地产的管理情况,要求抵押人履行占管义务。
第二十条 以土地使用权设定抵押的,在抵押合同有效期间,抵押人必须继续履行土地使用权出让合同规定的各项义务。
第二十一条 经抵押权人同意,抵押房地产可以出租。
第二十二条 抵押期间,抵押人转让抵押的房地产的,应当书面通知抵押权人并告知受让人所转让房地产已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。
转让抵押房地产的价格明显低于其价值的,抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保;抵押人不提供的,不得转让抵押物。
抵押人转让抵押房地产所得的价款,应当提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。
第二十三条 因国家建设需要征用设定抵押权的房地产,抵押双方可以重新设定抵押物,也可以就抵押房地产的价值,依法清理债权、债务,解除抵押合同。
第二十四条 抵押人占管的房地产发生毁损、灭失的,抵押人应当采取措施防止损失的扩大,并及时将情况告知抵押权人。受到损失后的房地产,其价值不足以作为履行债务的担保时,抵押权人有权要求抵押人重新提供或增加担保以弥补不足。但抵押人对抵押物价值减少无过错的,抵
押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保,抵押物价值未减少的部分,仍作为债权的担保。

第五章 抵押房地产的处分
第二十五条 有下列情况之一的,抵押权人可以处分抵押的部分或全部房地产:
(一)债务履行期届满,抵押人未能履行债务,又未能与抵押权人达成迟延履行协议的;
(二)抵押人死亡或被依法宣告死亡,抵押人的继承人、受遗赠人、代管人拒不履行债务或无继承人、无受遗赠人代其履行债务的;
(三)抵押人被依法宣告解散或破产的。
第二十六条 抵押权人可以下列方式处分抵押房地:
(一)委托政府指定的拍卖机构拍卖;
(二)委托房地产中介机构出售;
(三)抵押合同约定的其他方式。
处分抵押房地产时,该房地产必由符合规定资质的评估机构评估。评估结果应当按规定经有关行政管理部门确认。
第二十七条 以土地使用权设定抵押的,抵押权人实现抵押权时,其权利及于土地使用权和地上建筑物、构筑物。
处分房屋时,其房屋使用权范围内的土地使用权是以划拨方式取得的,划拨土地使用权应当随房屋一同转移;划拨土地使用权连同地上房屋一同出售、拍卖的,其出售、拍卖所得款项,须扣除应补交的土地使用权出让金后,再按本条例第三十一条规定的顺序分配。
第二十八条 抵押权人处分抵押房地产时,应当事先书面通知抵押人和利害关系人;抵押房地产为共有或出租的,还应当书面通知共有人和承租人。共有人和承租人依法享有优先购买权。
第二十九条 己出租的房屋处分后,获得该房屋的产权人不同意原租赁合同期满后续租的,应当在原租赁合同期满前两个月书面通知原承租人;产权人继续出租该房屋的,原承租人在同等条件下享有优先承租权。
第三十条 抵押权人对抵押房地产的处分,因下列情况而终止:
(一)抵押人履行了全部债务;
(二)抵押人或抵押权人已就该抵押合同向人民法院提起诉讼。
第三十一条 处分抵押房地产所得款项,依下列顺序分配:
(一)支付处分抵押房地产的费用;
(二)扣除抵押房地产应缴纳的税款;
(三)偿还抵押权人的债权本息及违约金;
(四)剩余金额交还抵押人。
第三十二条 以抵押房地产清偿债务时,同一房地产有数个抵押权人的,应当按照设定抵押权登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿。处分抵押房地产所得款项不足偿还所欠债务本息和违约金时,抵押权人有权向抵押人追索不足部分。
第三十三条 城市房地产抵押合同签订后,土地上新增的房屋不属于抵押物。需要处分该抵押的房地产时,可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同处分,但对处分新增房屋所得,抵押权人无权优先受偿。
依法以承包的荒地的土地使用权抵押的,或者以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的,在实现抵押权后,未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。
第三十四条 抵押权因债务清偿或其他原因而消灭的,抵押人应自抵押权消灭之日起三十日内,向原登记部门办理注销登记。
获得原抵押房地产的产权人,应自成交之日起三十日内到登记部门办理过户登记。

第六章 购房担保贷款
第三十五条 购房担保贷款是指借款人(抵押人)向房地产开发商购买在建或已建商品房屋时,支付一部分价款,其余价款以该商品房屋的权益作抵押并由房地产开发商提供担保,向银行申请贷款支付的方式。
除本章有规定的外,购房担保贷款中的房地产抵押事宜,适用本条例其他有关规定。
城镇居民购买用住房公积金建造的自用普通住房的担保贷款,按国家有关个人住房担保贷款管理的规定执行。
第三十六条 以购房担保贷款购房,借款人应当与房地产开发商签订商品房屋买卖或预售合同,以合同约定的房屋作为抵押,向银行申请贷款。房地产开发商应当为借款人出具担保书。担保责任至担保人交付房屋并办理产权登记后止。
购房担保贷款必须在贷款银行专户储存,专款用于商品房屋建设,并接受贷款银行的监督。
第三十七条 银行对借款人提供的有关资料进行审查后,同意发放贷款的,应当与借款人签定贷款合同,明确借贷双方的权利、义务及对抵押房屋的处理,并办理登记手续。
第三十八条 银行向借款人发放的购房贷款额度,按有关规定执行。
第三十九条 以购房担保贷款方式购买的房屋,借款人在偿付全部贷款前,不得再行抵押,不得出卖、交换、赠与和以其他方式转让。
第四十条 以购房担保贷款方式购买的房屋,借款人偿付全部贷款后,方可取得房屋的所有权益。

第七章 法律责任
第四十一条 房地产抵押当事人因房地产抵押发生争议的,可以依法申请仲裁,也可以依法向人民法院起诉。
第四十二条 进行房地产抵押不按本条例及有关规定办理批准、登记手续和未提供规定的证明文书的,抵押行为无效,由此造成经济损失的,由责任方承担并赔偿损失;双方都有责任的,按责任大小分担。
第四十三条 已生效的房地产抵押合同,当事人应履行合同约定的义务,任何一方不履行或不完全履行合同的,应当赔偿对方所受到的损失。
第四十四条 抵押人隐瞒抵押的房地产存在共有、产权争议或被查封、扣押等情况的,抵押人应当承担由此产生的法律责任。

第八章 附 则
第四十五条 登记部门办理房地产抵押的有关登记事宜,应当自收到抵押登记的全部文件之日起三十日内办理完毕。
第四十六条 本条例自1997年12月1日起施行。



1997年10月15日
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我国死刑制度现状及思考
山西财经大学 赵华栋

概要
死刑制度自古以来一直是刑法中极为重要的一部分,因死刑本身的独特性,在刑法学研究领域也是相当活跃的一个部分。死刑的存废以及死刑制度的取向一直都是理论上和立法上的热点。我国现行死刑制度是有其历史渊源和现实依据的。作为一种制度,有其存在的合理性,但也有一些部分需要根据时代的变化和发展进行调整,这正是本文要解决的问题。本文正是要通过对我国现行死刑制度的介绍和分析,以求对我国的死刑制度形成一个相对全面的认识,进而对现行死刑制度进行一些有益的思考,以为某种借鉴。
本论文从结构上讲主要包括三个部分。首先,从死刑的概念、基本特征、功能等方面论述了死刑的基础理论。随后,通过保留死刑、限制死刑、死刑执行三方面对我国死刑制度的现状予以介绍。进而,对我国的死缓制度、经济犯罪等一些问题进行思考,并提出对我国现行死刑制度的一些完善措施。
学识所限,欠缺之处在所难免,望不吝赐教。

正文
一、 死刑概说
(一)、死刑的概念
何为死刑,是必须首先解决的一个问题。对于死刑的概念,不同的法学家根据某一方面有不同理解。较通用的是:“死刑是剥夺犯罪分子生命的刑罚方法,包括死刑立即执行和死刑缓期二年执行两种情况。”1笔者采此观点。“死刑”英文为Todesstrafe;punishment by death;death penalty或capital punishment,即最大、最重的刑罚。因死刑以剥夺犯罪分子生命为内容,故又称生命刑。因生命是人的存在方式,是人身一切利益和权利的载体,生命权是人的“权利之王”,故死刑也称极刑。
(二)、死刑的基本特征
由于死刑也是刑罚方法的一种,则其必然具有刑罚方法的一般特征,但同时死刑也具有其有别于其他刑罚方法的独特的规定性和固有特征,本文着重从后者予以论述。
在所有的刑罚方法中,死刑是最为严厉的一种,最大的严厉性无疑是死刑区别于其他刑罚方法的基本特征。死刑独特的严厉性主要体现在:
1、 死刑所剥夺的是犯罪分子最重要的权利
在当今社会,作为社会存在的人拥有各种各样的权利,但是在这一权利体系中,各种权利对于个人的意义又是不同的,有的可有可无,人们很少行使,有的重要无比,须臾不可缺少,如人的生命权利。众所周知,生命是一切权利的基础,几乎所有的权利都是依附于生命权利的,自然人一旦丧失了生命,也就丧失了一切。
刑罚的属性表现为对犯罪分子进行惩罚,而这种惩罚最终又归结到对犯罪分子某些权利的剥夺上,某种刑罚所剥夺的权利愈多及对个人愈重要,这种刑罚便愈严厉。死刑剥夺犯罪分子的生命,据我国刑法规定,被判处死刑的犯罪分子还要附加剥夺政治权利终身,于是,一旦适用死刑,犯罪分子不仅丧失了最重要的生命权利,而且依附于生命权利的人身权利及其他有相对独立意义的权利也基本上都不存在。因此,相比财产刑、自由刑等其他刑罚方法,死刑无疑是最严厉的。
2、 死刑对犯罪分子造成的痛苦是最大的
判处刑罚势必会对犯罪分子造成某种痛苦,同时其痛苦的大小也因刑罚方法的不同而异。一般来讲,这种痛苦是与刑罚的严厉程度成正比的,对犯罪分子适用的刑罚愈严厉,犯罪分子所承受的痛苦就愈大,反之就愈小。
死刑给犯罪分子施加的痛苦是其他刑罚方法所望尘莫及的。死刑的适用便意味着犯罪分子生命的终结,面对这一可怕的后果,任何一个有理智的犯罪分子都会产生强烈的恐惧感。故死刑是最严厉的刑罚方法。
3、死刑的适用对犯罪分子来讲是不可逆的
犯罪分子一旦被适用死刑,欲恢复执行前的状态是绝无可能的。这源于生命的不可恢复性,生命一旦丧失便意味着永远丧失。而财产刑可以通过返还财产,自由刑可以通过释放来弥补,对死刑来讲,这种挽回是不现实的。基于这一特性,死刑是最严厉的刑罚方法。
建立在死刑这一基本特征基础上的最大惩罚性、最大威慑性等也是死刑的特征,所有这些特征共同界定死刑。
(三)、死刑的功能
刑罚具有两大功能,既惩与戒,刑罚惩罚罪犯,防止受刑犯和潜在犯侵害社会。死刑作为刑罚方法的一种,也正是这两方面的主要功能。死刑对罪犯的惩罚功能是毫无疑问的,根据刑法规定通过适用死刑使犯罪分子得到应有的惩罚,体现其惩罚功能。另外,死刑还有预防功能,包括特殊预防和一般预防。死刑的特殊预防功能主要体现在通过剥夺犯罪分子的生命,从肉体上将其消灭,使其不能重新犯罪。在所有的刑罚方法中,死刑的特殊预防功能是无可企及的,具有其独特的优势。死刑的一般预防功能,即预防社会上不稳定分子实施犯罪的作用,其所作用的对象一般包括这三类人员:一是也有犯意即企图实施犯罪的潜在犯罪人,这些人怀有犯罪意图,正在等待犯罪时机,由于为死刑的强大的威慑力所震慑,始终不敢把犯罪意图转化为实际行动,最后主动或被迫放弃犯罪意图。二是犯罪的被害人及其亲属,这些人的合法权益受到了罪犯的严重侵害,容易产生强烈的愤怒情绪和报复欲望,通过死刑的适用,使犯罪分子受到严厉的惩罚,这就能安抚被害者的愤怒和哀伤,打消其报复的念头,使其不致走上犯罪道路。三是法制观念淡薄或对法律有重大误解的人,对那些不知法而可能犯杀身之罪的法盲,死刑判决就是他们学习法律,防止沦为死囚的最好教科书。
二、我国死刑制度现状
(一)、保留死刑
1、死刑存废争论
死刑是一种古老的刑罚,一直以来,死刑都被认为是统治阶级维护其统治最为有效的方法之一。其存在的合理性从未受到质疑。直到1764年意大利法学家贝卡利亚出版一书。在这本划时代的著作中,贝氏对死刑的依据与合法性提出了质疑,由此引发了一次大的争论。主存论与主废论围绕着人的生命价值,死刑是否具有威慑力,死刑是否违宪,死刑是否有利于贯彻罪刑法定主义,死刑是否符合刑罚目的,死刑是否符合历史发展趋势等问题展开针锋相对的争论,进而得出不同的结论。2这一争论波及到世界上所有国家,涉及到法学、社会学、经济学、心理学、政治学以至哲学等学科领域。
2、我国所持基本观点及原因
我国对死刑在理论上的共识是减少死刑而非废除死刑。保留死刑而坚持少杀、慎杀,反对多杀、错杀,是我国的基本态度。这一基本政策是根据毛泽东死刑思想确立的。毛泽东同志的死刑思想主要包括:a、“杀人要少,但是决不废除死刑。”b、“必须坚持少杀,严禁乱杀。”c、“判处死刑一般经过群众,并使民主人士与闻。”d、提出死刑缓期执行制度。这是建国之初新中国领导人根据历史和现实作出的冷静而正确的抉择。这一思想的产生和确立同当时的历史现实有着必然的联系。建国之初,各种矛盾相当尖锐,为巩固新生的民主政权,必须严厉打击各种严重的犯罪活动,保留死刑是一种必然,事实上在当时也起到了应有的作用。但是又必须坚持少杀、慎杀,以确保死刑的正确适用,团结最广大的人民群众为社会主义服务。建国五十多年来我国基本坚持了这一基本思想,这是因为:首先从历史的角度讲,我国具有重刑传统,在长期的封建社会中形成了“以刑为主、诸法合体”的法律体系,尤为强调死刑的惩戒和震慑作用。历史与现实是有着不可分割的联系的,废除死刑是需要一个过程的。同时,在长期的历史进程中形成的、属于中国文化一部分的报应观念仍具有相当影响力。广大民众对严重的刑事犯罪有着强烈的报应观念,“不杀不足以平民愤”。死刑的安抚、平息作用在一定时期有着不可替代的地位。从现实的角度讲,现实生活中还存在着极其严重的危害国家安全、危害公共安全、破坏社会经济秩序、侵犯公民人身权利的犯罪,社会治安形势依然比较严重,犯罪呈现国际化、暴力化、智能化的走势,保留死刑有利于惩治这些犯罪,从而维护国家和人民的重大利益。保留死刑也有利于我国刑罚目的的实现。死刑的惩罚、威慑、预防和安抚作用,对实现刑罚目的有着重要意义,是由我国的基本国情决定的。
3、我国现行刑法保留死刑的情况
1997年刑法中,死刑适用的范围较广,罪名较多,共涉及70个罪名。
从罪名的分布来看,刑法分则的十章中,有九章都规定有死刑,占章数的90%。再从每章的具体分布来看,第一章危害国家安全罪共7个罪名,即第1至第7,占死刑罪名总数的10%;第二章危害公共安全罪共14个罪名,即第8至第21,占死刑罪名总数的20%;第三章破坏社会主义市场经济秩序罪共17个罪名,即第22至第38,占死刑罪名总数的24.3%;第四章侵犯公民的人身权利、民主权利罪共6个罪名,即第39至第44,占死刑罪名总数的8.6%;第五章侵犯财产罪共2个罪名,即第45至第46,占死刑罪名总数的2.9%;第六章妨害社会管理秩序罪共8个罪名,即第47至第54,占死刑罪名总数的11.4%;第七章危害国防利益罪共2个罪名,即第55至第56,占死刑罪名总数的2.9%;第八章贪污贿赂罪共2个罪名,即第57至第58,占死刑罪名总数的2.9%;第十章军人违反职责罪共12个罪名,即第59至第70,占死刑罪名总数的17.1%。因此死刑适用数量的排列序顺应为:第一位是破坏社会主义市场经济秩序罪;第二位是危害公共安全罪;第三位是军人违反职责罪;第四位是妨害社会管理秩序罪;第五位是危害国家安全罪;第六位是侵犯公民的人身权利、民主权利罪;第七位是侵犯财产罪、危害国防利益罪、贪污贿赂罪。
从死刑罪名占该章罪名总数的比例来看,第一章危害国家安全罪占58.3%;第二章危害公共安全罪占33.3%;第三章破坏社会主义市场经济秩序罪占18.1%;第四章侵犯公民的人身权利、民主权利罪占16.2%;第五章侵犯财产罪占16.7%;第六章妨害社会管理秩序罪占6.7%;第七章危害国防利益罪占9.5%;第八章贪污贿赂罪占16.7%;第十章军人违反职责罪占38.7%。因此,其由高到低的排序则为:第一是危害国家安全罪;第二是军人违反职责罪;第三是危害公共安全罪;第四是破坏社会主义市场经济秩序罪;第五是侵犯财产罪、贪污贿赂罪;第六是侵犯公民的人身权利、民主权利罪;第七是危害国防利益罪;第八是妨害社会管理秩序罪。
此外,从罪名的单一性和选择性上看,单一罪名有46个,占65.7%;选择罪名有24个,占34.3%。
(二)、限制死刑
1、原因
首先从历史上讲,尤其在盛世,统治阶级为维护其统治,博取“民心”,尤其注意贯彻“慎刑”思想,如唐代实行“三复奏”甚至“五复奏”。历代对死刑都采取审慎的态度,新中国对其进行了合理继承。其次,从现实上讲,限制死刑是当今世界发展的趋势。同时由于腐败现象的存在及技术的不先进性,严格限制死刑的适用,严防错杀是必不可少的。再者,从死刑本身讲,死刑的威慑力来源于死刑适用的必要性和谨慎性,只有在必要的时候谨慎用刑,才能起到其应有作用。另外生命的丧失具有不可恢复性,必须严防错杀,以免不可挽回的损失。
2、具体限制
我国现行刑法主要从以下几个方面对死刑予以限制:
(1)从适用条件上限制
《刑法》第48条第1款前半段规定:“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”从而将适用死刑的条件界定为“罪行极其严重”,也即犯罪性质、犯罪情节、犯罪分子人身危险性极其严重的统一,有效地对死刑的适用范围进行了限制。从刑法分则看,对于可以判处死刑的犯罪及其情节条件作了明确的规定。如《刑法》第234条第2款规定,故意伤害罪只限于“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的”可适用死刑,除此以外,无论情节怎么严重都不能适用死刑。刑法分则中,除极个别的以外,死刑都是作为选择刑来规定的,与无期徒刑、有期徒刑等刑罚方法共同构成一个量刑幅度。加强了慎用死刑的可操作性。
(2)从适用对象上限制
《刑法》第49条规定:“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女,不适用死刑。”法律明确规定将“犯罪的时候不满十八周岁的人”和“审判的时候怀孕的妇女”这两类人排斥于死刑适用对象之外,进一步限制了死刑的适用范围。前者主要考虑其尚处于世界观形成时期,心理可塑性强,应着重教育改造。后者则体现了刑罚的人道主义原则。
(3)确立死刑缓期执行制度
死缓制度是我国刑法的独创。《刑法》第48条第1款后半段规定:“对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”即对应判处死刑而不是必须立即执行死刑的犯罪分子,可以给一个缓冲的机会。若在两年中:如果没有故意犯罪,二年期满以后,减为无期徒刑;如果确有重大立功表现,二年期满以后,减为十五年以上二十年以下有期徒刑;如果故意犯罪,查证属实的,由最高人民法院核准,执行死刑。死缓制度大大缩小了死刑立即执行的适用范围。
(4)从适用程序上限制
首先从案件的管辖上讲,据《刑事诉讼法》第20条规定,死刑案件只能由中级以上人民法院进行,一审基层人民法院无权审理死刑案件,当然也就无权适用死刑。从辩护上讲,《刑事诉讼法》第34条第3款规定:“被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的,人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”充分体现了对死刑适用的审慎态度。在核准程序上,《刑法》第48条第2款前半段规定:“死刑除依法由最高人民法院判决的以外,都应当报请最高人民法院核准。”规定了严格的核准程序,客观上限制了死刑数量,保证了办案质量。另外,《刑事诉讼法》第200条第3款规定:“中级人民法院判处死刑的第一审案件,被告人不上诉的,应当由高级人民法院复核后,报请最高人民法院核准。高级人民法院不同意判处死刑的,可以提审或者发回重新审判。高级人民法院判处死刑的第一审案件被告人不上诉的,和判处死刑的第二审案件,都应当报请最高人民法院核准。”这些规定,从审理、复核、核准程序上作了严格的限制,保证死刑最大限度得到正确适用。

国务院、中央军委批转全国拥军优属拥政爱民工作领导小组民政部总政治部全国拥军优属拥政爱民工作会议纪要的通知

国务院、中央军委


国务院中央军委批转全国拥军优属拥政爱民工作领导小组民政部总政治部全国拥军优属拥政爱民工作会议纪要的通知

(2004年5月11日国务院文件国发[2004]15号发布 自发布之日起施行)



各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构,各军区、省军区、各军,各军兵种、各总部、军事科学院、国防大学、国防科学技术大学,武警部队(军级以上单位):

  现将全国拥军优属拥政爱民工作领导小组、民政部、总政治部《全国拥军优属拥政爱民工作会议纪要》批转给你们,请结合实际,认真贯彻执行。

拥军优属、拥政爱民是我党我军我国人民的优良传统和特有的政治优势,军政军民团结是中国革命和建设事业取得胜利的重要保证。进一步做好新形势下的双拥工作,加强军政军民团结,对于维护国家安全、统一和社会政治稳定,保证改革开放和社会主义现代化建设的顺利进行,实现全面建设小康社会的宏伟目标,推进国防和军队建设,具有重大而深远的意义。《全国拥军优属拥政爱民工作会议纪要》系统总结了十多年来双拥工作的经验,对新形势下开展双拥工作的指导思想、基本任务、创新发展和组织领导提出了明确要求,是当前和今后一个时期开展双拥工作的基本依据。地方各级人民政府和全军各部队,要以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,站在国家长治久安和民族兴旺发达的高度,把双拥工作作为事关全局的战略任务来抓,不断巩固和发展军政军民同呼吸、共命运、心连心的大好局面,为促进国家改革发展稳定和军队现代化建设做出新的贡献。



附:全国拥军优属拥政爱民工作会议纪要 (全国拥军优属拥政爱民工作领导小组 民政部 总政治部 2004年1月9日)

经国务院、中央军委批准,全国拥军优属拥政爱民工作领导小组(以下简称全国双拥工作领导小组)、民政部、总政治部于2004年1月,在北京召开了全国拥军优属拥政爱民工作会议。会议以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,认真贯彻党的十六大精神,总结交流了1991年全国双拥工作会议以来的经验,研究部署了当前和今后一个时期的双拥工作任务,命名表彰了双拥模范城(县)、双拥模范单位和个人。中共中央政治局常委、国务院总理温家宝代表党中央、国务院、中央军委作了重要讲话。中共中央政治局委员、国务院副总理、全国双拥工作领导小组组长回良玉作了拥军优属拥政爱民工作报告。北京市人民政府、山东省人民政府、南京军区、空军等军地单位在会上介绍了做好新形势下双拥工作的经验。全国双拥工作领导小组全体成员,各省、自治区、直辖市双拥工作领导小组负责同志,解放军四总部和各大单位、武警部队领导,双拥模范城(县)、双拥模范单位和个人代表等600余人出席了会议。

  会议指出,拥军优属、拥政爱民,是在中国共产党领导下我国亿万军民的伟大创造,是我党我军我国人民的优良传统和特有的政治优势。党的三代领导核心始终高度重视双拥工作。毛泽东同志作出了“兵民是胜利之本”的精辟论断,亲自倡导和推动了双拥运动。邓小平同志提出军民一致的原则不能变,亲自倡导了军民共建社会主义精神文明和创建双拥模范城(县)活动。江泽民同志强调,要像爱护眼睛一样爱护军政军民团结,巩固和发展同呼吸、共命运、心连心的新型军政军民关系。党的十六大以来,以胡锦涛同志为总书记的党中央明确提出,要加强国防教育,增强全民国防观念,广泛深入开展双拥共建活动,加强军政军民团结,形成国防建设和经济建设相互促进、协调发展的机制。十多年来,在党的军政军民团结思想理论指引下,双拥工作在继承优良传统的基础上创新发展,取得了历史性成就。以爱国主义为核心的国防教育深入人心,军民共建和创建双拥模范城(县)活动蓬勃开展,双拥政策法规制度不断完善,军地相互支持与协作更加有力。双拥工作所形成的坚强的军政军民团结,在关系国家主权、安全和统一的重大事件面前,在抗御洪水、地震、森林大火等严重自然灾害的紧急关键时刻,在推进改革开放和现代化建设的伟大事业中,发挥了极其重要的作用。特别是在1998年抗洪抢险、2003年抗击非典和淮河特大洪水的斗争中,广大军民密切配合,顽强拼搏,共同创造了人类历史上战胜自然灾害和重大疫病的奇迹。

  会议强调,进入新世纪新阶段,我们正在全面建设小康社会,完善社会主义市场经济体制,推进中国特色军事变革,现代化建设的任务更加光荣而艰巨。这既为双拥工作提供了新的发展机遇,也对双拥工作提出了更高的标准和要求。双拥工作要坚持以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,全面贯彻十六大精神,紧紧围绕全面建设小康社会,以增强经济实力、国防实力和民族凝聚力为目标,以维护社会稳定、促进经济发展、推进军队现代化建设为重点,完善政策法规体系,创新群众性活动方式,建立协调顺畅的运行机制,与时俱进抓好各项任务的落实,巩固和发展军政军民团结,为国家改革发展稳定和军队现代化建设提供可靠有力的保障。

一、充分认识新形势下加强军政军民团结的极端重要性

  我党我军我国发展的历史充分证明,无论是战争年代还是和平建设时期,双拥工作都是一项带有全局性、战略性的工作,军政军民团结始终是我们战胜困难、夺取胜利的重要法宝。当前,国际局势仍处在深刻复杂的变化之中,局部动荡和地区冲突时有发生,恐怖主义、霸权主义、国际犯罪活动对人类和平与发展构成严重威胁,以综合国力为标志的国际竞争日趋激烈。国内改革发展进入关键时期,面临不少突出的矛盾和问题。我们要战胜前进道路上的种种困难和风险,完成祖国统一大业,实现全面建设小康社会的宏伟目标,更加需要全党全军全国人民紧密团结,更加需要亿万军民齐心协力不懈奋斗。在党的领导下,把军政军民团结的伟大作用充分发挥出来,把广大军民同心同德干事业的积极性充分调动起来,就没有克服不了的困难,我们的事业就会无往而不胜。地方各级人民政府和部队领导机关一定要站在国家长治久安和民族兴旺发达的高度,把双拥工作作为一项事关全局的战略任务,一如既往地重视双拥、支持双拥、推动双拥。

二、深入进行以爱国主义为核心的国防教育和双拥宣传教育

  国防观念和双拥意识,是建设和巩固国防、增强军政军民团结的思想基础。要认真贯彻国防教育法,广泛开展以爱国主义为核心,以拥军优属、拥政爱民光荣传统为重要内容的宣传教育,引导广大人民群众牢固树立“没有一个人民的军队,便没有人民的一切”的思想,把支持国防和军队建设作为义不容辞的责任;引导部队官兵牢固树立“军队打胜仗,人民是靠山”的思想,充分认识人民军队源于人民、服务人民的本质,不断强化广大军民的国防观念和双拥意识,自觉为双拥工作尽一份责任、出一份力量。要把国防教育和双拥宣传教育纳入国民教育体系和部队教育计划,完善组织机构,制定规范统一的教育纲要。以领导干部和大中小学生为重点,抓好不同层次人员的教育。积极开展全民国防教育日、军营一日等活动,充分发挥新闻媒体和国防教育基地功能,增强教育的影响力和实效性。

三、围绕实现全面建设小康社会目标加强军地协作

  实现全面建设小康社会的宏伟目标,需要党政军民的共同努力。全军和武警部队要按照中央军委的部署要求,围绕实现国家全面、协调和可持续发展,研究制定参加和支持全面建设小康社会的规划。集中力量援建国家重点工程,主动承担急难险重任务。积极参加西部大开发,支援基础设施建设,参与生态环境治理。发挥人才、技术等优势,支持东北地区等老工业基地的振兴发展。继续开展扶贫帮困,支持“兴边富民”行动。切实做好抢险救灾工作,保护改革开放成果和人民群众生命财产安全。各地区、各有关部门要为部队支援地方经济建设创造必要条件。

  要着眼于促进社会主义物质文明、政治文明和精神文明协调发展,扎实开展军民共建社会主义精神文明活动。组织军民共同学习实践“三个代表”重要思想,大力传播社会主义新思想、新道德、新风尚,弘扬和培育民族精神,积极参加创建文明城市、文明村镇、文明行业、文明社区等活动,认真总结经验,宣传典型,不断提高军民共建社会主义精神文明活动的水平。

四、适应中国特色军事变革做好支持军队建设工作

  建立强大的军队和巩固的国防,是全党全军全国人民的共同责任。各地区、各有关部门要围绕推进中国特色军事变革,积极配合部队搞好体制编制调整改革,协助做好军事设施保护和人员安置等工作。切实把支持军队现代化建设作为拥军重点,配合部队完成训练演习任务,支持重点军事工程建设,形成军地协调行动、共谋打赢的局面。研究制订支持军队实施人才战略工程措施,多形式、多渠道帮助培养高素质新型军事人才。继续协助部队做好后勤保障社会化工作,搞好基础设施建设,改善战备、训练和生活条件。进行经济建设特别是基础设施建设,要按照“平战结合、军民结合”的要求,充分考虑军事需求,形成国防建设与经济建设相互促进、协调发展的机制。

五、切实把维护社会稳定作为双拥工作重要任务

  完成改革发展的各项任务,必须保持社会稳定。要教育广大军民充分认清保持社会稳定的极端重要性,倍加顾全大局,倍加珍视团结,倍加维护稳定。组织军民积极参加民族团结进步活动,搞好党的民族宗教政策的宣传教育,旗帜鲜明地维护社会稳定、维护民族团结、维护祖国统一。引导转业退伍军人珍惜荣誉,发扬传统,自觉维护稳定大局。加强军警民联防,依法维护社会治安秩序。对危害国家安全和社会稳定的突发性事件,部队和地方要密切配合,果断处置,及时消除不稳定因素。军地双方要从维护稳定大局出发,积极预防和妥善处理军民纠纷。对军地历史遗留问题,要认真梳理,尽快解决,防止久拖不决引发纠纷。

六、认真抓好拥军优抚安置政策的落实

  拥军优抚安置工作,涉及部队官兵和优抚对象的切身利益,直接关系到军队稳定、国防巩固和社会发展。各地区、各有关部门要采取有力措施,切实抓好落实。坚持计划分配和自主择业相结合,做好军队转业干部安置工作。完善军队离退休干部安置政策,确保政治、生活待遇落实。采取政府安排、自谋职业等多种形式,拓宽城镇退役士兵安置渠道。进一步完善政策,及时妥善安置滞留部队的伤病残人员。坚持行政调配和市场调节相结合,做好随军家属劳动就业工作。坚持国家保障和社会优待相结合,保证老红军、烈属、伤残军人、老复员军人等重点优抚对象的生活水平达到或高于当地群众的平均生活水平,切实做好军人子女入学入托等工作。及时妥善处理部队官兵涉法问题,维护军人及其家属合法权益。

  要针对拥军优抚安置工作遇到的矛盾和问题,加强政策法规建设,抓紧修订《军人抚恤优待条例》,起草军人权益保障法等法律草案,力争尽早出台。各地要结合实际,制定地方性法规和有关政策,并加强检查监督,促进拥军优抚安置工作落实。

七、以改革创新的精神推进双拥工作深入发展

  双拥工作要永葆生机与活力,必须适应新形势,发扬老传统,开创新局面。要认真分析新形势下双拥工作出现的新情况、新问题,研究加强军政军民团结的新思路、新办法。积极探索新型经济组织和新的社会阶层开展拥军活动的途径和办法,扩大双拥工作的群众基础。组织开展行业拥军、社区拥军,推进双拥工作社会化。把政府行为与社会行为、以情双拥与依法双拥、行政调节与市场调节结合起来,不断完善双拥工作运行机制。进一步完善双拥模范城(县)命名标准,强化激励竞争机制,提高创建活动质量。广泛开展争创双拥模范单位、争当双拥模范个人活动,把拥军优属、拥政爱民的光荣传统发扬光大,变成广大军民的自觉行动。要加强双拥工作的理论研究和舆论引导,力争推出一批有深度、有价值的理论成果,推出一批事迹过硬、时代感强、社会影响大的先进典型,推出一批充分反映双拥实践的文学艺术力作,指导和推动双拥工作不断发展。

八、进一步加强双拥工作的组织领导

  双拥工作是一项社会工程,各地区、各有关部门和部队领导机关要高度重视,把双拥工作纳入经济社会发展和部队建设总体规划,摆上重要议事日程,经常分析形势,研究解决重大问题;主要领导对双拥工作要常议常抓,并带头参加双拥活动。各级双拥工作领导小组要认真履行组织、协调、指导双拥工作的职责,领导小组成员单位要结合担负的双拥任务,完善政策规定,抓好工作落实。建立领导小组成员单位报告工作制度,增强履行双拥工作职责的意识。关心、重视和支持各级双拥办建设,配齐配强干部,落实办公经费,完善军地合署办公制度。军地双拥工作职能部门要积极为党政军领导当好参谋,积极主动做好双拥工作。省军区系统要组织协调当地驻军同政府、人民群众之间的联系,做好驻军拥政爱民活动的协调工作。要发扬求真务实的精神,加强对基层双拥工作的指导,建立领导干部双拥联系点制度,推动双拥工作广泛开展和各项任务的落实。