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关于国企改革——谈谈对“有所为、有所不为”的体会

秦旭东


国有企业改革很久以来一直都是我国经济生活中的一件大事，举国上下、海内海外，万众瞩目。国家提出“三年脱困”的雄心壮志，我们的执政党为此呕心沥血，党的总书记提出“有所为、有所不为”的方针政策。据宣布，到2000年底，“三年脱困”目标已基本实现。伴随着入世的步伐，国有企业改革必将向纵深发展。在此，我想对“有所为、有所不为”的策略谈谈自己的体会。

一、症结之所在——追本溯源

国有企业的问题处在哪里呢？政企不分、产权不明、历史包袱重、缺乏竞争力等等，这些几乎是大家一致的共识。然而根本的症结在哪里呢？我们有必要追本溯源，发现症结之所在。

国有企业在当今世界是普遍的现象，不是我国所特有的。但是在我国，由于历史的原因，情况尤其特殊性。 国有企业在经济发展的不同阶段又不同的作用，在国民经济中的地位也不同。我国的国有（国营）企业是从20世纪50年代开始建立起来的， 国有经济在国民经济中占有绝对支配地位，后来逐渐形成了一统天下的局面，究其原因，我认为主要有两个方面：一是从政治和意识形态方面考虑，公有制是社会主义红旗的底色，国营经济必须控制国民经济的命脉；二是基于现代化（工业化）战略的选择，作为一个后起的向现代化进步的国家，中国选择了国家全面参与、政府直接推动的发展模式。当时在封闭的条件下，选择自力更生的道路，国家通过工农剪刀差和职工低工资来取得资本的原始积累发展工业、尤其是重工业，从而基本上奠定了工业化的基础。这种发展模式客观上要求一个全能的政府和全面的国有经济。20世纪70年代末以来，中国进入了改革开放时期，开始利用国内国外两个市场、两种资源来发展经济，经济结构和产业结构趋于复杂化、多元化，从公有制一统天下到多种经济成分并存争艳，国有企业的比重不断下降，而且越来越面临着改革的严峻挑战。经济发展进入新阶段，要求对国有企业进行重新定位。建立现代企业制度、进行战略性调整的方向是正确的，多年来的改革成效也可以说是显著的，但“三年脱困”目标的实现并不是没有水分，国企改革之路还远没有结束。

国有企业的问题关键在于竞争力，为什么会竞争乏力呢？原因可以从多方面区探讨，但一个根本的问题恐怕是先要看清楚国企的真面孔。实际上，只要对新中国建立以来的政治、经济和社会的历史稍作考察，你就会发现，无论是“人民公社”还是国有（国营）企业，他们不仅仅是或者说很重要的性质不是生产组织，而是“单位”——在前公民社会（也可以说是“单位社会”），单位实际和个人、实现国家有效控制的重要工具。即使是在不断改革以后，市场的基础性地位得以确立，国有企业作为作为“自主经营、自负盈亏”的主体被推向市场，他同其他市场主体相比仍有其特殊性，比如“婆婆”、“管家”多，而且个个厉害，比如执政党的基层组织进入作为商事主体的企业，比如企业的工会带有强烈的官方色彩，等等。当然，除了这些具有中国特色的因素以外，从世界范围来看，在市场经济制度下，无论在西方还是在中国，国有企业都是一种特殊的企业，“它是社会或者国家实现某种社会目标的途径，在一些特殊的产业中发挥着特殊的职能、完成特殊的任务，或者体现特殊的利益要求”（有关这种观点可以参看社科院工业经济研究所的金碚教授的相关著述）。因此，与一般的商事主体不同，国有企业并不是以追求利润最大化为最大和唯一目标，而是或多或少承担着某些社会责任和国家任务，比如国家安全、社会公益，弥补市场缺陷，发展高科技等战略性产业、发展民族产业，提供经济发展和人民生活的基础条件等等。因此，国有企业有其自身难以完全克服的弱点，国家必须给予它某些特权和优惠。在国家的“千宠万惯”之下，国有企业往往缺乏竞争力。当然。不同国家的情况会有所差异，西方国家的国有企业数量不多，涉及的行业和领域也相当有限，而且他们有着先进的管理手段和经验，问题一般并不严重。但在我国，鉴于各种特殊情况，国有企业的问题就必然会突出出来了。

总而言之，国有企业是一种特殊的企业，在国民经济中占有特殊的地位，但却不是一种可以普遍实用的企业组织形式，少而精是国有企业的理想状态。我国目前的国有企业的比重过大，不符合市场经济关于国有企业的产业和功能定位的要求。

二、路在何方——“有所为、有所不为”

我国当前国有企业的困难已是积重难返，靠政府的输血喂奶自然是不行的。“三年脱困”的目标实现即使是没有什么水分，如果没有一个根本的解决之道，这样的成绩也难保长期的效果。以我看，江泽民提出的“有所为、有所不为”的策略里面包含着不少玄机，绝不仅仅是简单的“抓大放小”和笼统的“战略性调整”。这里面，“为”和“不为”的主体有两个：一是政府，二是国有企业。

之一：政府——该松手处就松手

从根本上说，国有企业的问题还是处在政府。“解铃还须系铃人”，在市场经济条件下，政府对自己的正确定位是十分重要的，那些应该做，那些不能做，应当分清楚。应当说，现代政府仅仅立足于一个“守夜人”的地位是不够的。但中国情况是政府的手伸得过长，管的事情太多，目前我国基本上还是一套以管制和审批为主的经济管理模式。实际上，除了“守夜”以外，政府在经济方面要做得只应当是这些事情：进行宏观调控，保障市场秩序，提供良好的法治环境，搞好社会保障工作，做好基础性服务工作等。并且，政府的一切行为都应当纳入法治的轨道，要透明、公正，廉洁、高效，要干得了事、负得了责。因此，我们的政府要下决心“有所不为”，在经济方面，政府的触角要从微观领域全面缩回，该松手处就松手。就政企关系而言，政府应该辞去“婆婆”或“管家”的职务，不能对企业干预太多，而要安心做好本分工作，充分保障企业的市场主体地位。

国有企业，从广义上说，在我国目前包括全民所有制企业、国家控股的股份有限公司和有限责任公司、国有独资公司以及两个以上国有投资主体设立的有限责任公司。对于股份有限公司和有限责任公司，应当严格按照《公司法》的规定，国家立足于投资者的定位，承认法人所有权。如果说企业法人成立后国家投资的财产所有权还归国家的话，那么企业和已成为法人主体呢？实际上国家投资以后就失去了财产所有权，但同时获得股权，它对企业享有股东享有的一切权利。这就好比我们把钱存进银行，失去对货币的所有权但同时获得对银行的债权，。文并没有失去什么，只不过是权利形式变化了而已。所谓的法人财产权到底是法人所有权还是经营权的论争是没有意义的。经营权是个不伦不类的概念，说它不是所有权，它却包含占有、使用、收益何处分四种权能；说它是一种新型的物权，再现有的物权体系中又找不到其合适的位置。实际上这一论争后面有一个意识形态的因素在作祟，用单一僵死的“所有制思维模式”去衡量一切经济现象，硬要讲“所有制”同“主义”挂钩。其实二元化的非公即私的“所有制”概念已经过时了，用“产权”这个概念最为合适。拿一个股权足够分散的公司来说，说它姓公姓私都是武断的。如果不严格按照法人制度去运作，国有企业所有者虚位的问题就没法解决。所谓国家本是一个抽象的概念，政府才是实在的；而对一个具体的国有企业而言，其相应的主管机关才是实在的；如果没有良好的法治环境，对政府机关没有有效的监督制衡机制的话，恐怕具体的握有权力的官员才是实在的。可见，国有企业的问题要真正解决，必须通过法制途径理顺各种关系，真正做到产权明晰、责权分明，使之真正成为独立的法人主体。
之二：国企——那里需要才到哪里去

对于中国的国有企业，即使政府站好了位，有所为、有所不为了，问题也不见得就解决了。原因在于我国的国有企业“摊子铺得太大、战线拉得过长”，遍地开花不见得到处都能结果。尽管经过改革，“抓大放小”了，也进行了某些“战略性调整”，但国有企业的数量仍嫌过大。 前面已经说过，国有企业不是可以普遍适用的企业组织形式，只有将其定位于特殊企业的地位，才能发挥其优势，承担其其应付的责任，否则将成为国家和社会的负担，正如目前的情况一样，累坏了政府也拖垮了银行。这就要求国有企业也要“有所为、有所不为”。

所谓“有所为”，不是要教条地去体现某种所有制的主体地位，而是要在其特殊的位置上担负起其特殊的任务，保障整个国民经济和社会的平稳发展，实现全社会的经济总量的最大增长和整个社会的文明进步。具体而言， 就是要在国民经济的关键行业和关键领域起到支撑、引导和带动的作用。支撑就是要创造基础条件、满足社会的需要，做那些民营经济和外资经济不愿做或者不能做得的事情。引导和带动作用就是针对那些起点高、开始时风险大或者缺乏吸引力的行业，国有投资应当先行进入，逐渐引导和带动民间投资。这些关键行业和领域主要是涉及国家安全、提供公共产品和服务的另以及自然垄断行业和一些具有战略意义或者高风险性的行业。比如军工、制币、特殊药品产销等非常特殊的行业，石油、有色金属等战略性资源行业，航空、航天、核工业、基础电子等战略性高技术行业，城市供水、供电、供暖、公交等公益事业和医疗、教育等非营利行业，金融业，新闻出版业等等。当然，除了第一类非常特殊的行业以外，对其他领域非国有企业并不是绝对地不能“有所为”。根据其同国家安全、社会公众的利益关联性的不同和国家的相关政策调整，非国有企业也可以有条件地进入，只需保证国有企业绝对或相对的优势即可。这样既有利于提高行业效率，也有利于更好的实现社会利益目标。

所谓“有所不为”，从规模上讲，就是要从那些点多、面广、分散、市场需求变化快的中小企业中退出，让位于更为合适的企业组织形式。从竞争性看，对于专以营利为目标、产业进入门槛不高、市场竞争造成的震荡对社会经济冲击不是特别大的行业，即一般性竞争行业，国有企业要尽可能退出。对于具有一定战略性意义的竞争性行业，如汽车、电子、化工、钢铁等行业，国有企业也要适当退出，只需保持一个适当的比例，以适应市场经济发展和国际竞争的需要。

当然，鉴于我国现阶段的现实情况，国有企业的退出也要有步骤地、稳妥的逐渐退出，以避免负面效应。这就有需要政府有所作为，做好一系列配套措施，比如健全和完善社会保障体系，促进劳动力市场、资本市场和产权交易市场的发育和完善等。对于继续保留的国有企业，政府除了完善股份制、完善国有资产管理等工作外，还要针对国有企业的特殊性，借鉴世界各国关于国有企业管理和改造的先进经验，建立有效的制度，以弥补国有制难以完全避免的弊端。




2012年12月26日发布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》（以下简称若干规定）4第二款规定：“一名辩护人不得为两名以上的同案犯罪嫌疑人、被告人辩护，不得为两名以上的未同案处理但实施的犯罪存在关联的犯罪嫌疑人、被告人辩护。”这个规定的后半句规定没有道理。
“一名辩护人不得为两名以上的同案犯罪嫌疑人、被告人辩护”不是新规定，而是老法中早已有的规定。对于这个规定的理解就是无论为哪个犯罪嫌疑人、被告人辩护都可以，只是不能同时为两个以上的犯罪嫌疑人、被告人辩护。所以，实践中，一审为第一被告人辩护，二审可以改为为第二被告人或者其他被告人辩护，只不过就是只能为一个人辩护而已。律师也可以为没有同案处理的其他被告人辩护。笔者就曾经多次一审为同案的一个被告人辩护，二审改为为另外一个被告人辩护。最近的意见案子是一审为第二被告人辩护，一审宣判无罪以后，因检察院提起抗诉，二审接受聘请作为第一被告人的委托，为第一被告人辩护。最终二审维持了一审判决。
若干规定4第二款规定后半句“不得为两名以上的未同案处理但实施的犯罪存在关联的犯罪嫌疑人、被告人辩护”。这也就是说，只要是犯罪有关联，即使不是同案处理，辩护人也只能为其中一个犯罪嫌疑人、被告人辩护。那么，无论在哪个程序中，曾经为其中一个犯罪嫌疑人被告人做过辩护，都永远不能为其他犯罪嫌疑人、被告人辩护了。
我认为，后半句的这个规定是不对的。如果规定“不能为存在利益冲突的两名以上犯罪嫌疑人、被告人辩护”还是有必要的。
第一，根据若干规定，自2013年1月1日新刑诉法实施之日开始，曾经做过一个被告人的辩护人，就不能在另外的程序中作同案以及与案件有关联的未同案处理的其他犯罪嫌疑人、被告人的辩护人。比如，一审为第一被告人辩护以后，无论一审判决结果如何，二审不能再为其他被告人辩护。要么只能为第一被告人辩护，要么退出该案。即使一审判决第一被告人无罪，第一被告人没有上诉，二审也不能再接受其他被告人的委托为其他被告人辩护。这个规定对于律师执业是一个重要限制。律师的价值和作用通过诉讼活动来证明，是最佳途径。好的律师也最能够通过庭审活动赢得当事人信赖。当事人也正是通过庭审活动，比较出律师的差距，因此可能选择更好的律师为自己服务，这都属于应当鼓励的好事。尤其是当一审判决认定律师辩护的被告人无罪之后，被告人不会上诉的，在公诉机关不抗诉的情况下，不会再聘请律师的。那么，这样一个好律师却因为《若干规定》退出了该案的辩护，对于正确认定事实和适用法律都不能不是一个缺憾。对于律师而言，辩护好，水平高，只能做一次辩护，有一次服务收入；辩护不好，水平差反而会走到二审，有二次服务收入。无法鼓励律师依法辩护，打击了律师依法维护法律的积极性。
第二、“不得为两名以上的未同案处理但实施的犯罪存在关联的犯罪嫌疑人、被告人辩护”缺乏法理依据。
为什么要这样规定？没有任何道理。如果说规定不能同时为一个案件中的两名以上犯罪嫌疑人、被告人辩护是为了更好地保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，为了避免出现串供。《若干规定》禁止“为两名以上未同案处理的犯罪嫌疑人、被告人辩护”则没有任何规定之必要理由。
从保护犯罪嫌疑人、被告人合法诉讼权利看，犯罪嫌疑人、被告人出于趋利目的，必然选择最好的辩护人，无需为辩护人加以限制。
同时办理同案的二名以上犯罪嫌疑人、被告人辩护工作，在侦查阶段可能存在串供可能，但是到审查起诉以后，至少到一审判决后，全案的证据及事实已经向全社会公开，没有保密的必要，辩护人再去为其他同案的犯罪嫌疑人、被告人辩护，已经不存在串供的可能。
第三，律师在一审判决后再接受委托为同案其他犯罪嫌疑人、被告人辩护，更有利于查明案情、正确适用法律。因此对辩护人的辩护限制是错误的。由于辩护人参与了一审的庭审，熟悉案情，熟悉证据，对适用法律作了深入研究，因此当继续参与诉讼时，必然更容易维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利，更容易与审判机关一道保证法律的正确实施。
第四，如果按照《若干规定》，那么为了对等，是不是也应当规定公诉机关或者公诉人不得对同案的两名以上犯罪嫌疑人、被告人提起公诉？
如果对辩护人的辩护需要限制的话，应当规定“虽未同案处理，但辩护人不得为同一案件事实中存在利益冲突的两名以上犯罪嫌疑人、被告人辩护。”如果认为还有必要进一步明确的话，还可以进一步规定“辩护人在办理案件中发现辩护与曾经担任辩护人的其他犯罪嫌疑人、被告人的利益存在冲突，应当告知犯罪嫌疑人、被告人及委托人，并解除委托。”这样的规定是合理的，也是必要的。
因此，建议取消若干规定中的“不得为两名以上的未同案处理但实施的犯罪存在关联的犯罪嫌疑人、被告人辩护”的规定。

作者单位：辽宁乾朗律师事务所