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浙江省历史文化名城保护条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 00:52:37  浏览:9812   来源:法律资料网
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浙江省历史文化名城保护条例

浙江省人大常委会


浙江省历史文化名城保护条例
浙江省人民代表大会常务委员会



《浙江省历史文化名城保护条例》已于1999年7月25日经浙江省第九届人民代表大会常务委员会第十四次会议通过,现予公布,自公布之日起施行。

第一章 总则
第一条 为了加强对历史文化名城、历史文化保护区的保护与管理,继承优秀的历史文化遗产,促进社会主义物质文明与精神文明建设,根据《中华人民共和国文物保护法》、《中华人民共和国城市规划法》等法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本省行政区域内历史文化名城、历史文化保护区的保护与管理适用本条例。
第三条 本条例所称历史文化名城,是指经国务院或省人民政府批准并公布的具有重要历史文化价值或革命纪念意义的城市。
本条例所称历史文化保护区,是指经国家有关部门、省、市、县人民政府批准并公布的文物古迹比较集中,能较完整地反映某一历史时期的传统风貌和地方、民族特色,具有较高历史文化价值的街区、镇、村、建筑群等。
第四条 各级人民政府负责保护本行政区域内的历史文化名城、历史文化保护区,并把保护工作纳入国民经济和社会发展计划。
历史文化名城、历史文化保护区的保护应当坚持有效保护、合理利用、科学管理的原则,正确处理好保护与建设的关系。
第五条 城市规划行政主管部门和文物行政主管部门依据各自职责,负责历史文化名城、历史文化保护区的保护、管理和监督工作。
城市规划行政主管部门会同文物行政主管部门负责历史文化名城、历史文化保护区保护规划制定、审查、实施的具体工作;文物行政主管部门会同城市规划行政主管部门负责历史文化名城、历史文化保护区申报、评审的具体工作。
建设、计划、土地、财政、环境保护、旅游、水利、交通、公安等部门,依据各自职责,共同做好历史文化名城、历史文化保护区的保护工作。
第六条 任何单位和个人有权检举、控告和制止破坏、损害历史文化名城、历史文化保护区的行为。
鼓励公众参与历史文化名城、历史文化保护区的保护工作。各级人民政府和有关部门对在历史文化名城、历史文化保护区保护工作中作出突出贡献的单位和个人给予表彰或奖励。

第二章 历史文化名城、历史文化保护区的确定
第七条 历史文化名城根据其历史文化价值,分为国家级和省级。
历史文化保护区根据其历史文化价值,分为国家级、省级和市县级。
第八条 国家级历史文化名城和历史文化保护区的申报和确定,依据国家有关规定执行。
第九条 省级历史文化名城,应当具备下列条件:
(一)系古代区域性政治、经济、文化中心,目前仍保存有丰富的地上、地下历史文化遗迹,或近代发生过重要历史事件,对近代史发展产生过重要影响,目前尚有丰富实物遗存,或文物古迹较为丰富、保存完好,具有重要历史、艺术、科学价值;
(二)城市传统风貌与格局具有特色,历史地段保存较为完整,基本为历史原物,并具有较高的历史文化价值;
(三)现存文物古迹主要分布在市区或郊区,并对城市的性质、发展方向具有重要影响。
第十条 省级历史文化保护区,应当具备下列条件:
(一)文物古迹比较集中,并能较完整地反映某一历史时期的传统风貌和地方、民族特色,具有较高的历史文化价值;
(二)区域内反映历史风貌的建筑物、构筑物及道路、河流、树木等环境要素基本为历史原物;
(三)有一定的规模。
市县级历史文化保护区可参照省级历史文化保护区的条件确定。
第十一条 省级历史文化名城、历史文化保护区由市、县人民政府申报,经省文物行政主管部门会同省城市规划行政主管部门审核同意后,报省人民政府核准公布。
省级历史文化保护区也可由省文物行政主管部门会同省城市规划行政主管部门提出,报省人民政府核准公布。
市县级历史文化保护区,由市、县文物行政主管部门会同城市规划行政主管部门提出,报市、县人民政府核准公布,并报省文物行政主管部门和省城市规划行政主管部门备案。

第三章 保护规划的制定
第十二条 历史文化名城、历史文化保护区经核准公布后,所在市、县人民政府应当在二年内组织城市规划、建设、文物、计划、土地管理、环境保护、园林、旅游、水利、交通等部门编制出专项的保护规划,并将其纳入城市总体规划或村镇总体规划。
本条例施行前已被核准公布为历史文化名城、历史文化保护区,但尚未编制保护规划的,所在市、县人民政府应当自本条例公布之日起一年内完成编制工作。
第十三条 编制历史文化名城保护规划应当符合以下要求:
(一)与国民经济和社会发展计划、土地利用总体规划相衔接;
(二)符合国家和省有关历史文化名城保护的规定;
(三)注重保护城市的文物古迹、历史地段,保护和延续古城传统风貌、格局和空间形态,保护近代优秀建筑,继承和发扬城市的传统文化;
(四)适应城市居民现代生活和工作环境的需要。
历史文化保护区保护规划可参照历史文化名城保护规划的编制要求制定。
第十四条 历史文化名城、历史文化保护区保护规划应当划定重点保护区和传统风貌协调区。重点保护区、传统风貌协调区应当编制能反映整体历史环境风貌的详细规划,合理确定规划的主要控制指标。
第十五条 编制历史文化名城、历史文化保护区保护规划,应当进行科学论证,并广泛征求有关部门、社会公众和专家学者的意见。
第十六条 保护规划实行分级审批制度:
(一)国家级历史文化名城、历史文化保护区保护规划的审批按国家有关规定执行;
(二)省级历史文化名城、历史文化保护区的保护规划由所在市、县人民政府报省人民政府审批;
(三)市县级历史文化保护区保护规划由所在市、县人民政府审批,报省规划行政主管部门和省文物行政主管部门备案。
历史文化名城保护规划在报请审批前,须向同级人民代表大会常务委员会报告。
第十七条 经批准的历史文化名城、历史文化保护区保护规划,必须严格执行,任何单位和个人不得擅自改变。
确因经济和社会发展需要,所在市、县人民政府可以对保护规划进行局部调整,并报原审批机关备案;但涉及重点保护区范围、界限、内容等重大事项调整的,必须按前条规定程序报原审批机关审批。

第四章 保护规划的实施
第十八条 历史文化名城、历史文化保护区的保护规划一经批准,所在市、县人民政府应当予以公布,并组织实施。
第十九条 在历史文化名城、历史文化保护区内的土地利用和各项建设必须符合保护规划的要求。
第二十条 历史文化名城、历史文化保护区的新区建设和旧城改造,不得影响历史文化名城、历史文化保护区的传统风貌与格局,不得破坏历史地段的完整。所在市、县人民政府应当事先组织有关专家对新区建设和旧城改造方案进行论证,并广泛征求社会各方面的意见。
第二十一条 在历史文化名城、历史文化保护区的重点保护区、传统风貌协调区内进行建设的,建设项目的选址及设计方案在依法报经有关部门批准前,须先征得所在地市、县文物行政主管部门同意。
涉及文物保护单位保护范围和建设控制地带的,按有关文物保护法律、法规执行。
第二十二条 对保护规划确定保护的建筑物、构筑物和其他设施,不得进行影响其传统风貌的改建和装修。确需改建和装修的,其设计方案须征得所在市、县城市规划行政主管部门和文物行政主管部门同意。
第二十三条 历史文化名城和历史文化保护区的重点保护区、传统风貌协调区范围内的国有土地使用权在出让前,应当征求所在市、县城市规划行政主管部门和文物行政主管部门的意见。
第二十四条 历史文化保护区内属于村民所有或村民集体所有的建筑物,被列入保护规划确定保护的,不得擅自进行改建、扩建;确需另行申请用地,符合乡(镇)土地利用总体规划和村镇建设规划的,有关审批部门应当优先审批。原建筑物按有关规定收归国家或集体所有。
第二十五条 任何单位和个人不得在历史文化名城、历史文化保护区内从事下列活动:
(一)损坏或拆毁保护规划确定保护的建筑物、构筑物和其他设施;
(二)进行危及文物古迹安全的建设以及爆破、挖砂、取土等活动;
(三)改变地形地貌,对历史文化名城、历史文化保护区保护构成危害;
(四)擅自占用或破坏保护规划确定保留的绿地、河流水系、道路等;
(五)其他对历史文化名城、历史文化保护区构成破坏的活动。

第五章 监督管理
第二十六条 历史文化名城所在地的县以上人民政府和有条件的历史文化保护区所在市、县人民政府应当成立保护委员会,对历史文化名城、历史文化保护区的保护、管理等重大问题进行论证,提出意见,并协调、监督保护规划的实施。
各级保护委员会由同级人民政府负责人和规划、文物、建设、计划等部门负责人及有关专家、学者组成。
有条件的历史文化名城可设立专家咨询机构,对历史文化名城保护工作提出建议和咨询意见。
第二十七条 历史文化名城、历史文化保护区所在市、县人民政府应当采取有效措施,有计划、有步骤地对保护规划确定保护的建筑物、构筑物及历史地段进行维护和整治,改善基础设施。
对保护规划确定保护的濒危建筑物、构筑物或遭到破坏的历史地段,所在市、县人民政府应当及时组织抢修和整治。
对保护规划确定保护的建筑物、构筑物和其他设施,文物行政主管部门可以与其产权人或使用人签订保护责任书,明确保养、维修责任。
第二十八条 历史文化名城、历史文化保护区所在市、县规划行政主管部门和文物行政主管部门应当建立健全档案制度,收集、整理有关城市变迁、历史沿革等资料。
城市规划行政主管部门和文物行政主管部门应当在历史文化名城、历史文化保护区的重点保护区主要出入口设立标志,标明保护范围。
第二十九条 县级以上人民政府应当把历史文化名城、历史文化保护区保护所需经费列入同级计划与财政预算,专项用于保护规划确定保护的建筑物、构筑物及历史地段的维修、整治和保护规划的编制。
鼓励和支持社会捐助,开辟多种资金来源,保护历史文化名城、历史文化保护区。
第三十条 县级以上人民政府应当定期组织城市规划和文物等部门对历史文化名城、历史文化保护区的保护工作进行检查或评估,向同级人民代表大会常务委员会报告,并报上一级城市规划行政主管部门和文物行政主管部门备案。
第三十一条 历史文化名城、历史文化保护区遭受局部破坏的,由省城市规划行政主管部门会同省文物行政主管部门予以通报,并督促所在地人民政府采取补救措施。
历史文化名城、历史文化保护区已不符合本条例第九条、第十条规定条件的,由原核准公布机关按规定予以撤销,并予通报。
国家级历史文化名城、历史文化保护区已不符合国家规定条件的,由省文物行政主管部门会同省城市规划行政主管部门提请省人民政府报原核准公布机关予以撤销。
第三十二条 依照本条例规定应当给予行政处罚,有关城市规划行政主管部门或文物行政主管部门未依法给予行政处罚的,其上级行政主管部门有权责令其作出行政处罚,并可提请有关部门对有关负责人给予行政处分。
下级城市规划行政主管部门或文物行政主管部门作出违法审批、越权审批或错误决定的,其上级行政主管部门有权予以纠正或撤销。

第六章 法律责任
第三十三条 违反本条例第十二条规定,有关人民政府未能在规定期限内组织编制出保护规划的,由省城市规划行政主管部门和省文物行政主管部门提请省人民政府责令其限期编制,并予以通报批评;逾期仍不编制的,对有关人民政府的主管负责人和直接责任人员,由有关部门按管理
权限给予行政处分。
第三十四条 违反本条例规定,擅自改变或不执行历史文化名城、历史文化保护区保护规划,造成重大损失或严重后果的,对有关人民政府的主管负责人和直接责任人员,由有关部门按管理权限给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十五条 违反本条例第二十一条第一款规定,擅自进行建设的,由城市规划行政主管部门责令其停止建设,限期改正,并可处以一万元以上十万元以下的罚款。
第三十六条 违反本条例第二十二条规定,擅自进行改建和装修的,由城市规划行政主管部门责令其停止施工。尚可采取补救措施的,责令其限期改正,补办有关手续,并可处以一千元以上一万元以下的罚款;破坏严重,采取补救措施后难以恢复原状的,处一万元以上十万元以下的罚
款。
第三十七条 有本条例第二十五条第(一)项规定行为的,由文物行政主管部门责令其停止损害,限期改正,并可处以一万元以上十万元以下的罚款。造成损失的,应当赔偿损失。
有本条例第二十五条第(二)项规定行为的,由文物行政主管部门责令其停止破坏行为,限期采取补救措施,并可处以五千元以上五万元以下的罚款。
有本条例第二十五条第(三)项规定行为的,由城市规划行政主管部门责令其停止有关活动,限期采取补救措施,并可处以五千元以上二万元以下的罚款。
有本条例第二十五条第(四)项规定行为的,由城市规划行政主管部门和有关行政主管部门按规定职责依法处罚。
第三十八条 城市规划行政主管部门和文物行政主管部门工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊,尚不构成犯罪的,由有关部门按管理权限给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附则
第三十九条 本条例自公布之日起施行。



1999年7月30日
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厦门市1998年出售公有住房的成本价及有关规定

福建省厦门市人民政府


厦门市1998年出售公有住房的成本价及有关规定
厦门市人民政府



根据市政府1992年颁发《厦门市住房制度改革实施方案》的通知和厦府(1995)综140号《厦门市关于深化城镇住房制度改革的方案》的要求,为了认真落实党的十五大关于“建立城镇住房公积金,加快改革住房制度”的精神,进一步推进住房商品化,加快我市住房制度改
革步伐,促进住宅消费热点形成,使之成为新的经济增长点,现结合我市的实际情况,特制定本规定。
一、1998年公有住房成本价。
1998年竣工、验收的各类公有住房成本价
单位:元/平方米建筑面积
┌─────┬─────┬─────┬─────┬─────┐
│ 框 架 │ 砖混一等 │ 砖混二等 │ 砖 木 │ 高 层 │
├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│ 1293 │ 1208 │ 1123 │ 1079 │ 2512 │
└─────┴─────┴─────┴─────┴─────┘
1998年7月1日起职工购房取消标准价,只实行成本价。购买成本价计算房价时,抵交价仍按每平方米建筑面积354元计价,职工双方的工龄低扣,每个工龄按不超建筑面积控制标准每平方米5.45元计算。
售房的其他具体办法仍按《厦门市1997年出售公有住房成本价、标准价及其有关规定》执行。
1998年公有住房出售的成本价执行期从1998年7月1日起到1999年6月30日止。
二、继续推进租金改革。
1998年7月1日至1999年6月30日止,我市公有住房租金标准在原有基础上提高18%,即从现行平均每月每平方米使用面积1.96元提高到2.31元。
三、取消住房实物分配,逐步实行住房货币化分配(具体时间、办法另行公布)。
现已租住的公有住房,可根据国务院国发(1994)43号文件的精神,按我市公有住房出售的成本价及有关规定租售。
四、1998年起,市各有关部门不再批准单位建造住房(特殊情况要经市政府批准),各单位不得擅自自建住房。
五、提高住房公积金的缴交率。1998年7月1日起,在职职工个人和所在单位的月住房公积金均按该职工月工资总额的6%缴交(属亏损企业的,单位住房公积金缴交率可维持5%)。
六、完善和发展住房金融业务,把政策性、商业性货款结合起来,实行个人住房组合货款,按规定缴交住房公积金的职工购买自住普通商品房资金不足时,可申请个人住房组合货款。
七、推行住房物业管理,落实公有住房售后维修管理和服务,解决职工居民买房的后顾之忧,加快建立社会化、专业化、市场化的住房管理维修服务新体制。按住房幢号成立业主委员会,负责幢号维修基金的管理,接受市土地房产管理局的业务指导。
八、加强公有住房售后交易市场管理,进一步规范公有住房售后进入市场的行为,搞活房地产二、三级市场。
九、严肃房改纪律,加强检查监督,确保房改工作健康发展。对违反房改纪律、以权谋私搞不正之风的, 要严肃查处。



1998年6月15日
论提单管辖权条款的协议管辖性质

吴星奎


【摘要】提单管辖权条款往往由承运人单方面制定,由于其格式条款的特征使得其效力在理论和司法实践中颇为不稳定,文章认为,目前情况下,仍然应当承认提单管辖权条款的协议管辖属性,这符合世界各国做法,也和我国船货双方的利益对比相适应。
【关键词】提单管辖权条款;协议管辖;格式条款

提单管辖权条款,是指规定如果提单当事人一旦发生争议,如果诉诸诉讼,则因提单或与提单有关的一切纠纷由某一特定法院或某地有管辖权的法院管辖的条款。协议管辖源于当事人“意思自治”原则,指的是双方当事人可以协议将他们之间可能发生的或者已经发生的纠纷交付给一国法院管辖和审理。由于协议管辖具有确定性和可预见性、避免管辖权冲突等优点,因而在世界各国大多得到承认,虽然有不同程度的限制。提单管辖权条款是否属于协议管辖条款而真正体现提单当事人的合意,无论从国际还是国内来看,目前都是一个争议较大的问题。
一 理论和实践中的争议和混乱
肯定说认为提单管辖权条款体现当事人的意思自治,属于协议管辖的范畴。如郑智华法官认为:“鉴于提单的特别性质,还是把提单背面管辖条款作为一种协议管辖,更能理顺相关问题,当然,在协议管辖制度立法意图及其功能造成的扭曲的情况下:就有必要对这些现象进行必要的和适当的规制。”[1] 赵程涛律师认为:“提单背面就印制着协议管辖条款。协议管辖, 是当事人基于意思自治, 明确规定当事人双方的争议由某特定国法院管辖。这为各国国内法及许多国际公约所承认。提单背面的管辖权条款一般均规定由承运人所在地法院为管辖法院, 这也是国际海上货物运输的惯例。” [2]
否定说认为提单管辖权条款只是承运人单方面的意思表示,未经提单持有人明确接受则对其不具有法律效力。如朱作贤博士、李东法官认为:“从理论上来讲,提单上的管辖权条款根本不是合同双方协商的结果。……我国的民事诉讼法第244条虽然规定涉外合同纠纷的当事人可以书面选择与争议有实际联系的管辖地,但如果参照希腊、意大利等国的判例以及欧盟法院在The Tilly Russ一案中的意见,完全可以认为提单管辖权条款缺乏当事人的合意,并非当事人的书面协议。”[3] 对于同属于纠纷解决方式之一的提单仲裁条款是否能约束提单受让人,[4]广州海事法院予以了否认,其理由是:“我院经研究认为,提单仲裁条款是提单签发人,即承运人根据自己的意愿单方拟定、并强加给提单持有人的,该仲裁条款不是提单持有人的真实意思表示,提单持有人并没有就提单的仲裁条款与承运人磋商,……此外,托运人并不关心提单中的仲裁条款,托运人在洽谈托运时仅仅关心船期、运价等,因为只有这些方面才与托运人有真正的利害关系,货物风险在装船时已经转移,托运人对在提单中商定一个更合适的仲裁条款、以利于提单持有人向承运人索赔不感兴趣,导致承运人完全垄断提单中这一条款的拟定,所拟定的条款通常对承运人有利,而不利于提单持有人。因此,提单中的仲裁条款对提单持有人应不具有约束力。”[5] 李海教授也认为:“对于提单受让人来讲,他从来都没有机会与签发提单的承运人就用仲裁方式解决提单争议的事宜进行过任何意义的协商,或进行过任何文件往来。如果说他们之间存在仲裁协议的话,那么我们不禁要问:他们之间的仲裁协议到底是通过何种方式达成的?显然,把提单中的仲裁条款强加予提单受让人,毫无法律依据。” [6]
我国海事法院也曾以提单管辖权条款缺乏当事人合意为由予以否认。如天津高级人民法院(2001)高经终字第48号民事裁定书撤销了原审天津海事法院(2000)海商初字第365号民事裁定书,确认天津海事法院对争议案件具有管辖权。其理由是:本案之上诉人作为货物保险人,其代位求偿权来自收货人,收货人并未经通常的要约承诺过程参与运输合同的订立,而只是在货物启运后,通过提单的合法转让取得提单;即使涉案承运人的提单是固定的、公开的,由于收货人并无选择承运人的权利,因而其没有机会事先获知其将取得的提单管辖权条款,也没有机会对提单条款表示异议;即收货人与承运人之间并未就管辖权条款达成协议,故该提单的管辖权条款对收货人没有约束力。[7]
二 提单管辖权条款的协议管辖性质之分析
一般的合同中的协议管辖条款,由于当事人双方选择合适的法院,只要符合法律规定,其效力一般都得到肯定,然而,由于提单条款包括管辖权条款一般是承运人单方面制定,提单持有人并没有与之进行协商,其“协议管辖”的程度无疑打了折扣,然而笔者认为提单管辖权条款并不体现提单当事人的合意的理由并不充分,提单管辖权条款的协议管辖的基本性质并没有改变,理由如下。
首先,提单持有人应当受提单全部条款的约束,而不应对提单条款有所区分。提单条款固然是承运人单方面拟定的,没有和提单持有人协商,提单持有人也不可能作出意思表示,但这是由国际贸易的特点和提单的高度流通性决定的,承运人在签发提单时,不可能知道谁是提单受让人[8] ,更谈不上和提单受让人协商提单条款了。提单作为国际贸易中大量使用的运输单证,具有高度的文义性和公信力,其条款对于承运人和提单持有人均具有法律约束力,提单持有人必须按照提单的规定主张权利和承担义务,承运人也应按提单的记载交付货物。提单管辖权条款和提单其他条款一样,都是格式条款,二者的效力不应因为条款内容不同而有所区别。提单管辖权条款没有经过提单持有人的意思表示,其他提单条款同样也没有经过提单持有人的意思表示,以提单持有人没有作出意思表示为由否认提单管辖权条款的效力在逻辑上显然不能自圆其说,前后矛盾,采取双重标准是没有理由的 。[9]况且,提单持有人如果对提单管辖权条款不予接受,是有机会作出这种意思表示的,其可以在信用证中规定只接受提单管辖权条款所选择法院为中国法院的提单,如此可以逼迫托运人租船时选择中国船舶。[10]
其次,提单条款是典型的格式条款,但格式条款只是受法律规制,并不当然无效。我国《合同法》第第四十一条规定:“对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。”可见,《合同法》是按照“通常理解”来解释格式条款,而不是仅仅因为格式条款就否认其效力,格式条款的广泛存在是节约交易成本的要求,正如德国学者罗伯特•霍恩提出的“在今天,没有这些格式合同统一的条款,很多工业、贸易和商业部门的运作将变得难以想象,这些统一的条款使大宗交易成为可能,并为计算机的使用提供了便利的条件。那些适用各种不同交易中特定问题条款的制定,统一了人们的法律行为”。[11] 上文中广州海事法院就以提单仲裁条款“承运人完全垄断提单中这一条款的拟定,所拟定的条款通常对承运人有利,而不利于提单持有人”而否定其对提单受让人的约束力,这种理由是站不住脚的,“要么接受,要么走开”(take it or leave it)即不可协商性本来就是格式合同的特征,格式条款往往对格式条款提供者有利而对接受者不利,而利和不利并不是判断其有效无效的标准,我国《合同法》第四十条规定:“具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。”可见,格式条款有效无效的标准是“免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”,[12] 而提单规定的外国法院管辖权条款并不一定免除了承运人的责任,也并不一定加重了对方责任或排除了对方主要权利。
追根溯源,否定论的本质仍在于企图推翻格式条款的效力。然而,虽然说自格式合同产生之日起,反对论者就试图将之扼杀,但是格式合同并没有销声匿迹,反而如雨后春笋一样发展起来,并且在现实生活中得到越来越广泛的运用,其原因在于格式合同仍然有着深厚的社会基础支撑其存在。“很显然,用‘定式合同中不存在当事人的合意’为由来否认大量存在而又日益增多的定式合同是不合时宜的。”[13] 李永军先生在其名著《合同法原理》一书中提到,定式合同的理论基础有契约自由论、交易成本节约论、企业内部组织论,除此外,法人制度的产生以及追索成本也是定式合同发生发展的重要因素。[14] 可见,仅仅以格式条款、提单受让人没有参与提单管辖权条款的制定为由否定其效力是没有充分依据的。
再次,肯定提单管辖权条款的协议管辖属性符合我国《海商法》的规定。我国《海商法》第七十八条第一款规定:“承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系,依据提单的规定确定。”其中的“权利”是否包括诉讼权利,有论者持否定态度,如许杨勇法官认为:“《海商法》第四章海上货物运输合同通篇规定的是实体权利、义务问题,而并未涉及诉讼管辖问题。所以,根据作为特别法的《海商法》的规定不能直接判断出该类条款是否有效。” [15]笔者认为,这种观点是没有依据的。“权利”不仅包括提单中规定的实体权利,也包括争议处理方式等程序性权利,程序性权利为实体权利的实现服务,把依据管辖权条款提取诉讼的权利排除在“权利”之外是没有任何依据的。
复次,承认提单管辖权条款的协议管辖性质,与世界上大多数国际的做法也是相一致的。目前除了意大利、澳大利亚、新西兰等极少数国家明确否认提单管辖权条款的法律效力外,其它大多数国家如美国、英国、加拿大、北欧国家、日本、新加坡等航运贸易大国都对提单管辖权条款的效力没有明确规定,但是其基本态度是承认提单管辖权条款的协议管辖性质,但是又通过各种各样的手段给予限制。若从根本上排除了提单管辖权条款的协议管辖本质,则未免太过武断冲动,违反了国际民商事管辖权的国际协调原则必为国际社会反对而对本国不利。其实,承认提单管辖权条款的协议管辖性质也不会造成如有些论者提到的损害我国商业利益的后果,在我国目前的法律框架内,可以通过各种手段去规制,比如选择的法院须与争议有实际联系、管辖权条款不得免除或减轻承运人的责任或加重提到持有人的责任、管辖权条款应该合理明示、对等原则的运用等。
最后,承认提单管辖权为协议管辖也符合我国的国情和航运企业的利益。根据《联合国贸发会2005年海上运输回顾》的统计,2004年中国大陆的贸易份额占全球百分比是6.2%,商船吨位占全球比例为6.8% ,[16]可见,我国不仅是一个贸易大国、更是一个航运大国,并且航运权重还略比贸易大,这种利益的均势决定了船货双方的利益都很重要,基点是保护力度应相当。如果彻底否认提到管辖权条款为协议管辖,迫使外国航运公司到中国诉讼,无疑极大方便我国货方诉讼,但是势必会使得我国航运公司的提单中国法院管辖权条款也得不到外国法院的支持和承认,这对于我国航运企业是极为不利的,也明显与我国保护航运促进商船队的发展的目标显然不符合。
三 结语
否定提单管辖权条款效力论者的观点,其基点是保护国内货方的利益,仍然带有较强的行使管辖权的单边主义痕迹,但正如徐卉博士所言:“事实上,调整涉外民商事诉讼管辖权规则、解决涉外民商事诉讼管辖权冲突的真实基础是合理性原则。” [17]在这个全球经济日益一体化的今天,任何法律选择必须兼顾他国的利益,只有这样,才能实现双赢的目标,肆意否认提单管辖权条款的意思自治性质,必然会打破国际民事诉讼的均衡秩序而受到他国报复,其中利害得失自然不言自明。

【注释】
  [1]参见郑智华(宁波海事法院法官):《提单背面管辖条款性质若干问题探析》,载《海事司法论坛》,2004年第2期,第59页。 
  [2]参见赵程涛:《一起提单管辖权条款纠纷案之我见》,载《中国海商法年刊1999年》第404页。 
  [3]参见朱作贤、李东:《论提单管辖权条款的效力》,载《中国海商法协会通讯》2005年第4期,第83-84页。 
  [4] 提单管辖权条款和提单仲裁条款本来是两码事,但是从法律的强制性规定对提单条款效力的限制看,提单中的管辖权条款效力远比仲裁条款效力难以承认,若提单仲裁条款的协议仲裁性质被否定,则提单管辖权条款的协议管辖效力则不攻自破。 
  [5]参见《广东省高级人民法院关于中国人民保险公司厦门分公司与中波轮船股份公司保险代位求偿纠纷管辖权问题的请示报告》,载《涉外商事海事审判指导》2005年第1辑,总第10辑,第92页。 
  [6] 参见李海:《关于提单仲裁条款效力若干问题的思考》,载《中国海商法年刊》2004年卷,第126-127页。 
  [7]参见朱作贤、李东:《论提单管辖权条款的效力》,载《中国海商法协会通讯》2005年第4期,第83页。 
  [8]除非在记名提单的情况下,国际贸易中一般使用指示提单,但即使记名提单,承运人也不可能远隔重洋和记名提单收货人协商管辖权条款。 
  [9] 此理由参考了黄伟青法官在论述提单持有人应当受并入提单中的租约仲裁条款的约束的理由,谨致谢意!参见黄伟青:《并入提单的仲裁条款若干法律问题探讨》,载《中国海商法年刊》2000年卷,第64页。 
  [10]当然这是在CIF和附加服务的FOB的情形下。 
  [11]参见[德]罗伯特•霍恩、海因•可茨、汉斯•G•莱塞:《德国民商法导论》,楚建译,大百科全书出版社1996年版,第94页。 
  [12] 本文语境所讨论的是提单管辖权条款的效力,故合同法第五十二条规定的合同因欺诈等损害国家利益无效等和第五十三条造成对方人身伤害的合同条款和因故意或者重大过失造成对方财产损失的合同条款无效,这与提单管辖权条款的效力一般没有关系,不再讨论。 
  [13]参见李永军著:《合同法原理》,中国人民公安大学出版社1999年版,第322页。 
  [14] 同上注,第326-329页。 
  [15] 参见:(2003)甬海商初字259号案 
  [16] See, http://www.unctad.org/en/docs/rmt2005ch3_en.pdf (联合国贸发会网站) 
  [17]参见徐卉著:《涉外民商事诉讼管辖权冲突研究》,中国政法大学出版社2001年版,第318页。